El programa OMT mediante el que el Banco Central Europeo puede adquirir deuda pública de los Estados de la eurozona que sufren una crisis fiscal fue recurrido ante el Tribunal Constitucional alemán, que a su vez planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este comentario se reconstruyen los argumentos principales de las tres decisiones dictadas en el asunto. Se sostiene en las conclusiones que el Tribunal de Justicia ha eludido, más que dado respuesta, a las cuestiones fundamentales planteadas por el guardián de la constitucionalidad alemana, al no tener en cuenta la diferencia fundamental entre amplia discrecionalidad en el ejercicio de las competencias y en la definición de las mismas, y al asumir implícitamente (a invitación del abogado general) que el programa OMT era una medida excepcional, cuando el mismo es síntoma del colapso del marco normativo de la Unión Económica y Monetaria.
The constitutionality of the ECB programme of acquisition of public debt of states suffering a fiscal crisis was challenged before the German Constitutional Court, which, in its turn, pose a preliminary question to the European Court of Justice, revolving around the validity of the programme under EU law. In this case note, I reconstruct the key arguments put forward in three judicial decisions on the case. It is my claim that the European Court of Justice avoided, instead of tackling, the fundamental questions posed by the guardian of the German Fundamental Law. In particular, the ECJ ignored the key distinction between discretionality in the exercise of conferred powers and discretionality in the elucidation of the powers of an institution, and assumed (on the basis of the prescient arguments of the Advocate General) that the OMT programme was an emergency measure, when in fact it is but the symptom of the collapse of the basic norms framing public power in the Economic and Monetary Union.
De entre los muchos episodios de la crisis constitucional que aún nos sacude, quizás uno de los más reveladores es la saga de decisiones judiciales en torno al programa de
La desaparición súbita de la liquidez en los mercados de capitales en el verano de 2007 provocó una grave crisis financiera. De la noche a la mañana, se puso de relieve que un modelo de negocio bancario sustentado en la persistencia de liquidez ilimitada y constante en los mercados financieros es altamente vulnerable. Como es de rigor en tales casos, la virtual congelación de los flujos financieros tuvo efectos inmediatos no solo sobre la actividad financiera, sino también sobre la actividad productiva, crecientemente «financiarizada» (
El efecto devastador de las crisis financiera y económica sobre la periferia de la eurozona no fue inmediatamente perceptible, pese a que Irlanda, España, Grecia y Portugal se habían convertido en economías altamente dependientes de la financiación exterior. El calibre de las crisis provocó que en los primeros meses todos los Estados de la eurozona, y no solo los de la periferia, se viesen profundamente afectados. Al mismo tiempo, todos los Estados, y no solo los de la periferia, hicieron uso del poder y de las finanzas públicos para contener las crisis. La intervención pública amortiguó el impacto inicial de las crisis (
El velo de la más aparente que real sincronía de la crisis europea (y mundial) se rasgó de forma abrupta entre el otoño de 2009 y la primavera de 2010. Mientras los países del núcleo de la eurozona recuperaron tasas de actividad y empleo de forma relativamente rápida, impulsados por la recuperación del comercio internacional, los países de la periferia de la eurozona comenzaron a sufrir plenamente las consecuencias del modelo de crecimiento con el que se habían adaptado a la creación de la eurozona. La dependencia del crédito exterior pasó factura cuando se entró en una fase de pertinaz sequía del mismo. El tirón de la intervención pública se fue agotando a medida que los mercados financieros comenzaron a negar el crédito a los Estados periféricos en el invierno la primavera de 2010. Ello se reflejó en la aparición, por primera vez desde el inicio de la Unión Económica y Monetaria, de considerables diferencias en los tipos de interés a los que los distintos Estados de la eurozona colocaban su deuda pública. Los europeos se familiarizaron, de la noche a la mañana, con el anglicismo
El confuso anuncio de una abultadísima «discrepancia» en la previsión de déficit para el año 2009 en Grecia sirvió de espoleta a la crisis fiscal de la periferia de la eurozona. La lentitud e indecisión de la respuesta colectiva de los gobiernos europeos, intrínseca a la debilidad institucional de su diseño, no solo multiplicaron la entidad y efectos de la crisis griega, sino que condujeron a que surgieran dudas acerca de la solvencia de otros países (
La eurozona desarrolló de forma apresurada instrumentos de alambicado diseño económico y jurídico con los que prestar «asistencia financiera» a los países que experimentasen una crisis fiscal. Se procedió primero mediante las ayudas «bilaterales pero concertadas» concedidas a Grecia en abril de 2010, y formalmente sujetas al derecho internacional. La tardanza en conceder las mismas hizo inmediatamente necesario establecer nuevos mecanismos de asistencia, con mayor dotación económica y con un mayor grado de institucionalización. De ahí que menos de un mes después de la ayuda a Grecia se crease un Mecanismo Europeo de Estabilidad Financiera (MEEF), plenamente «comunitario», y un Fondo Europeo de Estabilidad Financiera (FEEF), formalmente una sociedad unipersonal luxemburguesa con la que los Estados de la eurozona firmaron un acuerdo
De las muchas dudas acerca del encaje jurídico y constitucional de esas ayudas dan fe los litigios que se suscitaron ante los tribunales nacionales y europeos al respecto. Entre las decisiones nacionales, destacan las tres sentencias dictadas entre el otoño de 2011 y el otoño de 2012 por el TCA
Karlsruhe evitó declaraciones de inconstitucionalidad expresas mediante sentencias interpretativas que determinaban o bien cómo habían de entenderse las disposiciones legislativas de desarrollo a nivel nacional de las medidas acordadas al nivel europeo (sentencias de 7 de septiembre de 2011 y de 28 de febrero de 2012), o bien requerían que Alemania realizase declaraciones específicas al ratificar el tratado por el que se establecía el MEEF (sentencia de 12 de septiembre de 2012). Ello no es óbice para que esas sentencias interpretativas no fuesen de enorme importancia, dado que limitaban de forma neta las soluciones que podían arbitrarse para hacer frente a las crisis.
En la primera sentencia, el TCA estableció que la preservación efectiva de los poderes del Parlamento impedía cualquier asunción de responsabilidad presupuestaria (incluida la extensión de garantías) ilimitada. Si los jueces admitieron los recursos de amparo contra las medidas adoptadas en 2010 fue precisamente porque las mismas podían constituir un primer paso hacia el establecimiento de mecanismos de responsabilidad automática, sin previo control parlamentario (sentencia de 7 de septiembre de 2011, párrs. 103, 105 y 125; en el mismo sentido, sentencia de 12 de septiembre de 2012, párrs. 108-9).
Los jueces de Karlsruhe rechazaron todos los recursos, pero lo hicieron, en buena medida, sustentándose en que la asistencia financiera consistía en la provisión de garantías, no en una transferencia directa de recursos, y en que los instrumentos (tanto el MEEF como el FEEF) tenían carácter provisional.
Es importante tomar nota de que el TCA, como haría en decisiones posteriores, dictó un fallo en buena medida interpretativo, fijando las condiciones que habrían de satisfacer futuros programas de asistencia financiera.
En la tercera sentencia, el TCA sustentó la constitucionalidad alemana de la reforma del art. 136.3 del TFUE y la ulterior ratificación del tratado por el que se establece el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MES). Y ello pese a que, como acabamos de ver, en las sentencias de octubre de 2011 y febrero de 2012 había dado enorme importancia al carácter excepcional y no permanente de las ayudas. El guardián de la Ley Fundamental alemana arguye ahora que el mantenimiento de la «comunidad de estabilidad» puede exigir abandonar alguno de los elementos mediante los que se configuraba originalmente (sentencia de 12 de septiembre de 2012, párr. 118). Esto es lo que sucede en la medida en la que el nuevo art. 136.1 TFUE altera el significado de la responsabilidad presupuestaria nacional exclusiva, pero lo hace manteniendo (y reforzando) los restantes pilares de la «comunidad de estabilidad» (sentencia de 12 de septiembre de 2012, párr. 129).
De forma inmediatamente sucesiva a la última de las sentencias del TC alemán, dictó el Tribunal de Justicia su fallo en el asunto
El Tribunal afirma que la distinción del ámbito de la política monetaria y de la política fiscal debe realizarse teniendo en cuenta los objetivos, los medios y las consecuencias de ambas políticas. Descarta de este modo que el MES invada el ámbito de la política fiscal, no solo porque su objetivo (la estabilidad de la eurozona en su conjunto) es bien distinto al objetivo de la política monetaria (la estabilidad monetaria de la eurozona), sino también porque el medio a través del cual se articula (la concesión de ayudas financieras) no forma parte de los instrumentos de la política monetaria (sentencia, párrs. 56-57).
Aún más importante si cabe es el precedente que sienta la línea argumental que sigue el Tribunal para descartar que el mecanismo infrinja el principio de neta separación de las responsabilidades presupuestarias de los Estados. Apoyándose en lo sostenido por la abogada general en sus conclusiones
La prohibición enunciada en el artículo 125 TFUE garantiza que, cuando contraigan deudas, los Estados miembros permanezcan sujetos a la lógica del mercado, la cual debe incitarles a mantener una disciplina presupuestaria. El respeto de esa disciplina contribuye a escala de la Unión a la realización de un objetivo superior, a saber, el mantenimiento de la estabilidad financiera de la Unión.
De este modo, el TJUE no solo concuerda con lo afirmado por el TCA en su sentencia de apenas dos meses antes, abriendo la puerta a una interpretación evolutiva del concepto de «comunidad de estabilidad», sino que caracteriza al principio de estabilidad financiera, que hasta la reforma del art. 136.1 TFUE no era parte del léxico del derecho de la Unión, como pieza clave de la citada comunidad de estabilidad.
Pese a la importancia de las ayudas intergubernamentales, el peso del gobierno de las crisis recayó en el BCE. La efectividad del MEEF y del FEEF dependía en buena medida del contemporáneo
Al mismo tiempo que los Estados e instituciones europeas tomaban decisiones puntuales de emergencia para atajar las crisis, se aprobaron varias reformas estructurales de «gobernanza» de la eurozona. Fundamentales entre ellas fueron las nuevas reglas fiscales orientadas a limitar aún en mayor medida el margen de maniobra en la ejecución de la política fiscal, especialmente de los países en dificultades. Tales normas se articularon en un conjunto de cinco reglamentos y una directiva, conjuntamente conocidos como
La trascendencia de los cambios hizo surgir dudas acerca de la necesidad de despejar posibles incógnitas acerca de su encaje en el derecho primario de la Unión mediante una reforma de los tratados. La oposición de Reino Unido a toda modificación de estos condujo a una solución peculiar, la firma y ratificación por veinticinco de los entonces veintisiete Estados miembros del Tratado de Estabilidad y Crecimiento (también conocido como
Paradójicamente, las implicaciones de las decisiones puntuales y de las reformas estructurales agudizaron, en lugar de reducir, la desconfianza de los actores financieros en la solvencia de los Estados de la periferia de la eurozona —Menéndez (
En tales circunstancias, la avalancha de reformas estaba destinada a no poner fin a la triple crisis, financiera, económica y fiscal, de la Unión Europea. Dadas las características de la UEM, las nuevas reglas fiscales conducirían a un estado de deflación permanente, en el que la caída del PIB aumentaría, en lugar de reducir, el peso relativo de la deuda en relación con la renta nacional (
Ni la asistencia financiera prestada a España para recapitalizar Bankia (y otras entidades financieras) en junio de 2012, ni el principio de acuerdo (un tanto impreciso) del Consejo Europeo sobre unión bancaria de finales de ese mismo mes bastaron para alterar la dinámica de la eurozona. Tampoco fue suficiente que el BCE realizase nuevas compras de bonos italianos y españoles bajo el ya referido programa SMP. El diferencial de las deudas española e italiana siguió creciendo, ahondándose así la crisis fiscal de ambos países, síntoma de una profunda crisis financiera irresuelta (
Tal fue el contexto en el que el BCE decidió la creación del programa OMT, y con ello dio pie al litigio en el que el Tribunal de Justicia dictó la sentencia objeto de comentario.
En julio de 2012, el presidente del BCE anunció en rueda de prensa que la entidad estaba dispuesta a hacer «todo lo que fuese necesario» para evitar la ruptura del euro (
El BCE afirmaba que el nuevo programa era necesario para asegurar la efectividad de sus propias decisiones. La turbulencia financiera, y en particular la especulación (injustificada) en los mercados, basada en la expectativa de una ruptura de la eurozona, ponían en riesgo la posibilidad misma de aplicar una política monetaria única en el conjunto de la eurozona, y por ende la unicidad de la zona monetaria misma (
Las principales diferencias novedades del OMT eran tres. Primera, no tenía límites cuantitativos (explícitos)
Huelga decir, sin embargo, que de estas tres diferencias la fundamental era la primera. Si y solo si el BCE podía movilizar recursos superiores de los que pudiesen valerse los especuladores, la institución con sede en Frankfurt tendría la capacidad de persuadir de cesar en su empeño a quien quisiera «apostar» por la ruptura del euro. Como pusiese de relieve el abogado general Cruz en sus conclusiones en OMT (párrs. 84 y ss.), el programa tenía como propósito influir sobre las expectativas de los principales actores en los mercados financieros, de modo que no fuese necesario siquiera aplicar efectivamente el mismo. Esta estrategia funcionó (al menos inicialmente: los límites de la misma son los que explican la creación y aplicación del programa de
En 2013 se iniciaron diversos procedimientos ante el TCA atinentes a buen número de las medidas excepcionales de las que acaba de darse cuenta. En concreto, varios particulares presentaron diversos recursos de amparo, al tiempo que un grupo parlamentario (Die Linke) planteó un conflicto institucional.
Los magistrados de Karlsruhe distinguieron dos grandes cuestiones en los distintos litigios, la primera relativa al Tratado de Estabilidad (el también conocido como
Sobre los recursos referentes al primer bloque, el TC alemán dictó sentencia en marzo de 2014
En lo que concierne al segundo bloque, objeto de esta nota, las diversas incógnitas planteadas se resumían en dos, al argüirse que la adopción del programa OMT (1) excedía las competencias del BCE, dado que se trataba de una medida de política económica, no de política monetaria; por ello, se infringía el principio de atribución de competencias (art. 5.1 TUE y título I TFUE); y (2) vulneraba la prohibición de «monetización» de la deuda pública de los Estados (art. 123 TFUE).
De este modo, no solo el anuncio (y por ende eventual ejecución) del programa iba más allá de las competencias de la Unión, y en concreto del BCE, por lo que se trataba de un acto
Al ocuparse de estas cuestiones, los magistrados de Karlsruhe adoptaron una decisión un tanto ambigua en un auto de 14 de Enero de 2014
En primer lugar, los magistrados alemanes pusieron en cuestión que la compra selectiva de deuda pública por parte del BCE pudiese considerarse como medida de ejecución de la política monetaria. Contra lo sostenido por el propio BCE, y de conformidad con lo argüido por el Bundesbank, el TCA consideró que las considerables diferencias en los tipos de interés que estaban pagando los distintos gobiernos de la eurozona antes del anuncio del OMT no eran síntoma de un funcionamiento anormal de los mercados, sino que correspondían a los riesgos (bien distintos) que se derivaban de la compra de bonos del tesoro de países en circunstancias fiscales y financieras muy distintas (auto, párr. 70). La selectividad de las compras (auto, párr. 72) y sobre todo el hecho de que las mismas se subordinasen a que el Estado cuya deuda se adquiriese tuviese y mantuviese un programa de asistencia financiera (auto, párr. 75) arrojaban serias dudas sobre el verdadero propósito del programa OMT (auto, párr. 75). Dicho en otros términos, se dudaba acerca de si el objetivo era restaurar la efectividad de la política monetaria o simplemente convertir al BCE en prestamista de último recurso de los Estados miembros. A ello se unía que la limitada base de legitimación del BCE exigía una interpretación restrictiva de sus competencias (auto, párrs. 58 y 59), interpretación que reforzaba el hecho de que el TJUE definiera la compra de deuda pública de un Estado que experimenta una crisis fiscal como una medida de política económica en su fallo en el asunto
En segundo lugar, el TCA no estaba convencido de que la adquisición de títulos de deuda pública de un Estado, o a lo sumo algunos Estados, no constituyese una forma alambicada pero efectiva de eludir la prohibición de monetización de la deuda pública y de este modo redistribuir recursos económicos entre los Estados de forma encubierta. De por sí, la intervención del BCE se encaminó a reducir drásticamente los diferenciales en los tipos de interés que satisfacían los distintos Estados europeos. Al hacerlo, se asumió un riesgo —en modo alguno pequeño— de mutualización de las eventuales pérdidas que resultasen, especialmente en el caso que el Estado deudor finalmente no pagase su deuda. Con ello la UEM dejaría de ser una «comunidad de estabilidad», tal y como exigirían tanto el derecho primario de la Unión como la Constitución alemana (a la luz de la interpretación de la sentencia
Por otra parte, y como ya queda dicho, los jueces de Karlsruhe no decidieron de forma inmediata y definitiva el asunto, sino que plantearon una cuestión prejudicial ante el TJUE. En ella no se limitaron a solicitar de los magistrados de Luxemburgo su parecer sobre el modo en que hubiese de interpretarse el derecho de la Unión, sino que dieron cuenta abiertamente de sus recelos sobre la constitucionalidad nacional y validez europea de las normas objeto de análisis.
Al proceder de este modo, el TCA situó al TJUE ante la tesitura de, o bien ofrecer una interpretación alternativa a la por ellos propuesta, de modo que se obviase la declaración del programa OMT como opuesto al derecho constitucional alemán (y al derecho fundamental de la Unión Europea), o bien enfrentarse a una eventual ulterior declaración de inconstitucionalidad nacional del programa OMT (lo que inmediatamente daría al traste con el mismo y pondría en serio peligro la viabilidad de la eurozona). Ello implica que los jueces de Karlsruhe no solo reiteraban su pretensión de ser intérpretes cualificados del derecho de la Unión Europea, sino que solicitaban al TJUE que reconstruyese el derecho de la Unión a luz del parámetro de constitucionalidad alemán. De este modo, el TCA abre el paso a la conversión de la cuestión prejudicial en un trámite auxiliar al control nacional de constitucionalidad de las normas, devaluando su condición de medio para asegurar la homogeneidad en la interpretación del derecho de la UE (algo a lo que apunta, con gran cautela y con un lenguaje muy medido, el abogado general en sus conclusiones en el caso, especialmente en los párrs. 41 y 49).
En términos formales, que el TCA expresase sus fuertes dudas acerca de la invalidez del programa al tiempo que planteaba la cuestión prejudicial constituye una novedad, pero solo una novedad relativa. Bien distinto, como es obvio, es el significado del ambiguo doble movimiento implícito en el auto, con el que se apunta a un modelo de relaciones entre ordenamientos que, lejos de confirmar la primacía del derecho comunitario, como asume buena parte de la doctrina del derecho de la Unión Europea, abre la puerta no solo a la (re)afirmación de la incondicionalidad de la primacía del derecho constitucional nacional, sino que contribuye a la ulterior judicialización del proceso de integración europea y de la propia política europea y nacional.
Esta última es, en efecto, la preocupación sobre la que se asienta explícitamente el voto particular de la magistrada Lübbe-Wolff (e implícitamente el del juez Gerhardt). En ambos casos, se pone en cuestión la latitud en la interpretación de los criterios de admisibilidad de los recursos (especial, pero no exclusivamente, los recursos de amparo) que dan pie al planteamiento de la cuestión prejudicial. A la discusión jurídico-dogmática sobre el particular subyacen de forma evidente dos cuestiones aún más fundamentales, que no son otras que (1) la concerniente a los límites del poder del Tribunal Constitucional en un Estado de derecho fiel al principio de separación de poderes y (2) la relativa a la legitimidad de decidir de forma autónoma una cuestión de enorme trascendencia para el conjunto de la eurozona.
Lübbe-Wolf es tajante en lo que concierne a la primera cuestión. A su juicio, había razones de peso para concluir que los recursos de amparo y el conflicto institucional planteados no eran admisibles. Haber procedido de ese modo hubiera permitido aplicar correctamente el principio fundamental de responsabilidad de los jueces (voto particular de Lübbe-Wolff; en adelante, voto particular, párr. 7). A juicio de la magistrada, el caso OMT es un claro ejemplo de asunto en el que los jueces deben ser especialmente cuidadosos con el ejercicio del poder que tienen reconocido. En circunstancias tan delicadas, incluso el TCA tiene que tener en cuenta los límites normativos y funcionales de su propio poder, y actuar en consecuencia: por ejemplo, absteniéndose de actuar (voto particular, párr. 9).
A esta primera consideración se une una segunda, atinente a la imposibilidad material de que la decisión del TCA integre las perspectivas y argumentos que sean relevantes, tanto de carácter constitucional como prudencial, desde la perspectiva de los restantes Estados de la eurozona (voto particular, párr. 28). Máxime cuando las opiniones que emiten la mayoría de los jueces de Karlsruhe no se limitan a interpretar la LFA, sino que pretenden establecer la interpretación correcta del derecho de la eurozona en su conjunto.
Como queda dicho, el Tribunal de Justicia y su abogado general rechazaron los argumentos en los que se sustentaban las dudas planteadas por el TCA acerca de la validez, tanto «alemana» como «europea», del programa OMT, por exceder el ámbito competencial del BCE (apartado 1) y por suponer una monetización encubierta de la deuda pública (apartado 2); determinante en el razonamiento de ambos es la dilucidación de los límites a la actuación del BCE (apartado 3).
Abogado general y Tribunal de Justicia afirman que el BCE es competente para diseñar e implementar el programa OMT dado que se trata de una medida susceptible de ser caracterizada como parte de la política «monetaria».
Abogado y Tribunal hacen transcurrir su argumento por la senda abierta en
Ello lleva a considerar de forma detallada:
Los objetivos que se asignan al BCE en el derecho primario (párr. 127 de las conclusiones, párr. 43 de la sentencia).
Los instrumentos que se disponen en el citado derecho para la ejecución de la política monetaria (párr. 128 de las conclusiones, párr. 45 de la sentencia).
Las consecuencias de las políticas aplicadas por el BCE (párr. 129 de las conclusiones, párr. 103 de la sentencia).
Tanto el Tribunal como el abogado general reconocen el carácter extraordinario del objetivo perseguido con el programa OMT, que no es otro que el mantenimiento de la integridad de la eurozona. Pero ambos insisten en que tal objetivo extraordinario está plenamente al servicio del propósito ordinario y fundamental del BCE, la estabilidad de los precios, que depende de la plena efectividad de la política monetaria, para la que a su vez es necesario mantener abiertos los canales de transmisión de la misma. La conexión entre objetivos ordinarios y extraordinarios se construye pues al modo de una
Por lo que se refiere a los instrumentos, el abogado general de forma detallada y el Tribunal de forma más sintética concluyen que la compra de deuda pública en los mercados secundarios es uno de los instrumentos estándar de la política monetaria no solo de la eurozona, sino de todos los bancos centrales modernos (párr. 53 de la sentencia, párr. 113 de las conclusiones). Desde esta perspectiva, el programa OMT está claramente del lado «monetario».
Finalmente, tanto el abogado general como el Tribunal admiten la relevancia de un tercer criterio, el de las consecuencias de las decisiones adoptadas. Se reconoce que toda compra de deuda pública, incluso en los mercados secundarios, incide en la formación del «precio» de los activos, esto es, en el tipo de interés que han de satisfacer los Estados para colocar su deuda pública. Sin embargo, concluyen ambos que en el caso del programa OMT esa incidencia es indirecta y objetivamente secundaria, por lo que la medida puede caracterizarse como monetaria aun teniendo efectos sobre la política fiscal. No lo sería, sin embargo, si las consecuencias fiscales distasen de ser accesorias (algo que está llamado a ser objeto de controversia entre ambos tribunales en lo que concierne al
En particular, la exigencia de que el Estado del que se compre deuda esté sujeto a un programa de asistencia financiera «intergubernamental» no debe llevar a la conclusión de que se trata de una medida de política económica o fiscal. Tal condicionalidad pone de relieve la estrecha relación entre política monetaria y fiscal, y está justificada en la medida en la que, gracias a ella, el BCE evita incurrir en el riesgo de que la compra de deuda fomente una política fiscal irresponsable —el (mal) llamado «riesgo moral»—, y sirva por tanto meramente para postergar, y no para resolver, la crisis fiscal que da lugar a la activación del programa OMT (párrs. 60-61 de la sentencia).
El segundo pilar de la cuestión prejudicial concierne a la prohibición de monetización de la deuda pública de los Estados miembros de la eurozona.
Es evidente que el programa OMT no consiste en la adquisición directa de títulos de deuda pública. Sin embargo, el objeto fundamental del programa, la compra de deuda pública ya emitida, puede transgredir la prohibición del art. 123.1 TFUE, en tanto que tales adquisiciones pueden constituir un modo indirecto, pero muy efectivo, de reducir la carga financiera de los Estados. Y ello porque todo aumento de la demanda de títulos de deuda pública en los mercados secundarios favorece un aumento del valor de tal activo, y por tanto una reducción del tipo de interés requerido por los inversores en las subastas de nueva deuda pública.
Tanto el abogado general como el Tribunal niegan que tal sea el caso. Su argumento, de forma semejante a la línea argumental del abogado general y del TJUE en
La adopción y aplicación de tal programa no permiten, pues, que los Estados Miembros adopten una política presupuestaria que no tenga en cuenta el hecho de que, en caso de déficit, se verán obligados a buscar financiación en los mercados, ni tampoco que los Estados queden protegidos frente a las consecuencias que para ellos pueda entrañar la evolución de su situación macroeconómica y presupuestaria
Desde esta perspectiva, la vinculación de las compras bajo el programa OMT a la existencia y cumplimiento de la condicionalidad de la asistencia financiera contribuye al respeto del principio de «sana política presupuestaria». Y ello en la medida en la que, como el Tribunal ya concluyó en
La principal novedad respecto de la línea de argumentación en
Tanto el abogado general como el Tribunal reinterpretan las dudas suscitadas por el guardián de la constitucionalidad alemana como recelos acerca de la «proporcionalidad» con la que se hace uso de un instrumento ordinario («convencional») —la compra de deuda pública en los mercados secundarios— para lograr un objetivo ciertamente extraordinario —el mantenimiento de un suficiente grado de unidad de la zona monetaria—, que sin embargo lo es menos dado que es condición necesaria del propósito ordinario de la política monetaria del BCE (la estabilidad de los precios).
Usando esta clave de reinterpretación de las objeciones planteadas, responder a las mismas resulta menos arduo de lo que pudiera esperarse, dado que no es necesario afrontar el problema de la
Que se trate de bonos emitidos por Estados «sometidos a un programa de ajuste macroeconómico y que tengan de nuevo acceso a los mercados de deuda» (conclusiones, párr. 178; sentencia, párr. 86).
Que las adquisiciones se concentren en los bonos soberanos con un plazo de vencimiento inferior a los tres años (conclusiones, párr. 245; sentencia, párr. 86).
Que el programa tenga una duración limitada en el tiempo a lo necesario para que los tipos de interés recuperen los niveles considerados ordinarios de mercado (conclusiones, párr. 179); consecuentemente, el SEBC se reserva la facultad de revender en todo momento los bonos (sentencia, párr. 86).
Que las compras se realicen solo en los mercados secundarios (sentencia, párr. 103).
Que se respete un plazo mínimo entre la emisión de un título en el mercado primario y su recompra en los mercados secundarios (conclusiones, párr. 212; sentencia, párr. 106).
Que se evite anunciar por adelantado la decisión de proceder a recompras títulos, y ni siquiera el volumen de recompras previsto (conclusiones, párr. 212; sentencia, párr. 106).
Es importante destacar que estos límites conforman el poder del BCE, pero no se traducen en límites cuantitativos rígidos. Hay claros indicios, tanto en las conclusiones del abogado general como en las sentencias del TJUE y del TCA, de que el BCE dio cuenta de que el marco operativo del programa OMT contendría un «techo» para el volumen de compra. Ese techo, sin embargo, no se haría público, por «motivos estratégicos» (conclusiones, párr. 199). Además de ello, el abogado general y el Tribunal parecen reconocer que la conciliación de «la limitación» de «la exposición de la institución» no puede, sin embargo, traducirse en límites rígidos, pues solo si los actores en los mercados financieros se enfrentan a un BCE dispuesto a intervenir en una cuantía superior a la que puedan movilizar los mercados es «creíble» el compromiso del BCE con el mantenimiento de la unicidad de la eurozona, y por tanto es posible restablecer la efectividad de la política monetaria del BCE (sentencia, párr. 88; conclusiones, párr. 182).
Aproximadamente un año después de la sentencia del Pleno del TJUE, el TCA dictó la resolución que puso fin al litigio
El TCA terminó rechazando tanto los recursos de amparo como las cuestiones de constitucionalidad planteadas contra el programa OMT al considerar que no daban lugar a una infracción manifiesta de las competencias del BCE, ni amenazaban de forma decisiva la identidad constitucional alemana (sentencia, párrs. 190, 201 y 210).
Es importante observar que tal conclusión implica una interpretación expansiva del margen de confianza otorgado al TJUE. De modo semejante al fallo en
El
Es especialmente relevante destacar que el TC alemán afirma que deben existir límites cuantitativos a cada programa de compras de bonos. La cuestión central no radica tanto en que existan límites operativos (a los que, como ya vimos, hacen referencia tanto el abogado general como el TJUE) cuanto en la naturaleza de los mismos. El TCA requiere límites rígidos, aunque no se hagan públicos de antemano, al volumen de compras, en línea con lo ya expresado en sus restantes decisiones sobre las medidas «de emergencia» adoptadas durante las crisis. Por las razones que ya han sido reseñadas, tales límites, de ser aceptados, diluirían el programa OMT, acercándolo al programa SMP y haciéndolo esencialmente inefectivo.
Además, el TCA dirige una crítica expresa al TJUE tanto en lo que concierne al modo en que sostiene su fallo como al contenido del mismo.
Los jueces de Karlsruhe reprochan al TJUE que utilice pesas y medidas bien distintas cuando se trata de determinar la fuerza que ha de asignarse a los argumentos de quienes argumentan a favor y en contra de la validez del programa OMT. Así, el TCA ve con malos ojos que el TJUE asuma como probadas, de forma cuasi automática, las alegaciones fácticas del BCE, desactivando de forma efectiva la posibilidad de control jurisdiccional del modo y manera en qué el mismo ejerce el poder (párrs. 182 y 183). Además, a juicio del TCA el TJUE confunde el reconocimiento de un amplio margen de discrecionalidad al BCE en el ejercicio de las competencias que tiene asignadas con discrecionalidad en la definición del propio mandato (párr. 184).
La sentencia OMT del TC alemán fue dictada en 2016, cuando ya pendían ante el TCA varios recursos de amparo en los que se ponía en cuestión el encaje en el derecho constitucional alemán del
Son ya numerosos los trabajos en los que se analizan algunas de las resoluciones que forman parte de la saga
En el auto y también en la sentencia
El argumento es impecable en abstracto, pero pierde todo fuelle persuasivo una vez que se considera en el contexto social, económico y político de la eurozona. Y ello cuando menos por tres razones.
En primer lugar, el TCA decide sin considerar las causas y antecedentes del programa OMT. En particular, el TCA no tiene en cuenta que las crisis han roto las costuras del modelo original de la UEM, poniendo del revés la «comunidad de estabilidad» tal como la había definido el propio TCA en el fallo
Se llega de este modo a un punto en el que solo abstrayéndose por completo de la realidad es posible seguir asumiendo como parámetro de control de constitucionalidad nacional y de validez europea la neta separación de la política fiscal de la política monetaria. Dicho de otro modo, las crisis hacen imposible obviar lo que también es cierto durante períodos de «normalidad», es decir, la imbricación de política fiscal y política monetaria, máxime en una unión monetaria asimétrica.
La imposibilidad de ignorar esta realidad explica la esterilidad estructural del movimiento del TC alemán, o lo que es lo mismo, que a la aceptación de los recursos de amparo y del conflicto institucional, y a la conclusión de que los mismos debían aceptarse, no pudiese seguir un fallo declaratorio de tal inconstitucionalidad. Una declaración tal conduciría a la quiebra de la eurozona. De este modo, y con independencia de la intención y de la voluntad del TC alemán, los magistrados de Karlsruhe estarían haciendo aquello que censuran al BCE, es decir, arrogarse poderes que no le competen. En tales circunstancias, si se me permite la metáfora, un tribunal podrá amagar sin golpear, quizás dilatando los tiempos de tal forma que cuando su decisión llegue, el litigio haya perdido su objeto.
Como queda señalado, en el caso
Como señalase lúcidamente la magistrada Lübbe-Wolff en su voto particular al auto de 2014, de este modo el TC alemán se contradice, y pretende imponer al resto de Europa una solución basada en la consideración de tan solo una de las posibles perspectivas desde las que tienen que afrontarse el asunto y los problemas que subyacen al mismo.
Todo ello pone de relieve que el error fundamental que el TC alemán comete es el de aceptar los recursos de amparo y el conflicto institucional, pues al hacerlo se hace cargo de una cuestión que ni el mismo, ni el TJUE, tienen capacidad institucional y democrática para resolver.
Esta crítica puede articularse desde una perspectiva «técnica», por ejemplo poniendo de relieve los enormes problemas que se derivan de convertir el recurso de amparo en un control de constitucionalidad nacional de las todas las normas y decisiones europeas (
Ilustrativo en este sentido es el conflicto no resuelto acerca de la limitación cuantitativa del programa OMT. Si y solo si las compras no tienen límite
La clave fundamental de la sentencia
Siguiendo esa persuasiva línea argumental, se pierden de vista, sin embargo, dos cosas: que no estamos tanto ante una situación de emergencia cuanto ante una quiebra del derecho; que la interpretación propuesta por el TJUE no elimina, sino que acrecienta, los riesgos de una deriva epistocrática en el gobierno de la eurozona.
Las crisis fiscales de la Unión Europea no son un ejemplo de situación de emergencia cuanto de quiebra del derecho. Las crisis no constituyen un mero paréntesis, tras el que sería posible volver a las normas ordinarias. Y ello porque se ha puesto de relieve la insostenibilidad del modelo de unión monetaria profundamente asimétrica, destinada a enfrentarse a crisis existenciales cíclicas en las que la persistencia en la unión requerirá abandonar definitivamente una parte de las normas tenidas por fundamentales. Dicho en otros términos, el derecho de la eurozona se ha quebrado, y no es posible una vuelta atrás.
La imposibilidad del
De esta forma, Cruz Villalón da cuerpo argumentativo al marco normativo recogido aún hoy en el tenor literal de los tratados. Sin embargo, ello no obsta para que en el párr. 198, refiriéndose ahora al programa OMT, leamos algo bien distinto, a saber, una justificación de la compra de deuda pública que es funcionalmente equivalente a la monetización:
El objetivo mediato del programa OMT […] se consigue mediante una reducción de los tipos de interés de los títulos de deuda hasta alcanzar niveles considerados coherentes con el mercado y con la situación macroeconómica del Estado afectado […] Ello quiere decir que, precisamente en razón de la activación del programa OMT, es de suponer que el Estado afectado podrá emitir deuda en unas condiciones que resulten más sostenibles para sus finanzas y que, por consiguiente, aumenten sus posibilidades de hacer frente a sus obligaciones.
Si y solo si el BCE actúa
Todo ello no convierte a la crisis en menos grave, pero sí en algo distinto a una situación de emergencia o de excepción. Roto el derecho, éste deja de ser un instrumento efectivo de constitución y de limitación del poder. No cabe un remiendo judicial sin correr el gravísimo riesgo de terminar de socavar la base de legitimación del propio derecho de la Unión Europea.
En términos generales, cabe expresar serias dudas acerca de la solidez del criterio con el que el TJUE (ya en la sentencia
El Tribunal y su abogado general optan por una delimitación fundamentalmente teleológica (mediante referencia a los objetivos de la política monetaria, en particular la estabilidad de los precios) y subsidiariamente instrumental (mediante referencia a los instrumentos con los que se dota al BCE en los tratados). Ello implica una caracterización flexible del ámbito de la política monetaria, pues bajo la misma recaerá todo lo necesario para lograr las finalidades que el BCE persiga.
Quizá puedan alegarse buenas razones funcionales en apoyo de esta interpretación. Cuanto más elástica sea la definición de lo que el BCE puede hacer y dejar de hacer, mayor será el abanico de medidas que pueda adoptar para lograr sus objetivos. Dista de ser obvio, sin embargo, que el ámbito competencial de una institución que carece, por su diseño, de toda legitimación democrática, derivando la misma de su competencia técnica, y que constituye por ello una excepción al principio de legitimación democrática del poder, deba y pueda ser interpretado expansivamente.
Desde esta perspectiva, el argumento teórico del TCA se antoja muy difícil de rebatir. Sin embargo, la realidad europea es compleja, lo que requiere evitar una aplicación automática de los principios abstractos. En este sentido, como en muchos otros, las conclusiones del abogado general tienen la virtud de hacer explícita la enorme dificultad a la que se enfrenta el intérprete del derecho europeo. Y ello porque, como apunta Cruz Villalón, no se trata solo de que los tratados no contengan una definición clara y precisa de lo que haya de entenderse por política monetaria, pese a que la contraposición de la misma con la política económica sea determinante para definir el reparto de competencias entre BCE y parlamentos nacionales; se da además la circunstancia de que la distinción neta entre política fiscal y política monetaria dista de ser obvia en la realidad económica y política. La política monetaria es, ineludiblemente, una parte de la política económica en sentido amplio y general (conclusiones, párr. 129).
Venida a menos la diferencia entre política monetaria y política fiscal, parece asumirse que también lo haría la urgencia de limitar estrictamente los poderes del BCE (en cualquier caso, podría añadirse, tales poderes incidirán sobre el diseño de la política económica). A la vista de lo cual, el criterio menos arbitrario sería el de estar a los (escasos) elementos que el intérprete puede encontrar en el tenor literal del tratado, o lo que es lo mismo, a la referencia a los objetivos y los instrumentos de la política monetaria. No obstante todo ello, una línea argumental tal sería altamente problemática por al menos dos razones.
La primera es que la premisa que se relativiza, la distinción clara y neta entre política monetaria y política fiscal, no es una premisa cualquiera, sino la clave de bóveda de la estructura institucional y del reparto de competencias en la UEM. No cabe pues limitarse a relativizarla puntualmente, pues si así se hace se está al mismo tiempo poniendo en tela de juicio que sea posible mantener la coherencia del diseño de la UEM.
La segunda es que la expansión teleológica del poder del BCE es muy difícil, si no imposible, de encajar en una teoría constitucional que afirme la fundamentación democrática del poder público, precisamente porque lleva a favorecer una interpretación expansiva de los poderes de una institución que al ejercerlos limita y restringe las competencias de los Parlamentos y Gobiernos nacionales, pese a que estos cuentan con una intensa legitimación democrática.
Es por ello que no cabe sino concluir que la respuesta detallada que dan (sobre todo) el abogado general y (en menor medida) el TJUE elude las cuestiones fundamentales que plantea el TCA. Y ello porque las dudas de este último no giran en torno a la cuestión de si se ha de reconocer un amplio margen de discrecionalidad al BCE en el ejercicio de sus competencias. Lo que suscita reservas entre la mayoría de los magistrados constitucionales germanos es que ese amplio margen de discrecionalidad se extienda de hecho a la fijación de la línea de demarcación de sus propias competencias. Se trata de dos cuestiones que son bien distintas no solo en abstracto, sino también, y sobre todo, en concreto. Es evidente que el control jurisdiccional del contenido sustantivo de las decisiones de una institución cuya legitimidad deriva en buena medida de su competencia técnica, y que está llamada a ejercer esta de forma constante de sus funciones, solo puede ser limitado. El control que los tribunales, incluido el TJUE, deben y pueden ejercer de las decisiones «ordinarias» de un banco central, sea o no independiente políticamente, debe ser estrictamente procedimental. Y ello cuando menos porque el Tribunal carece del conocimiento necesario para evaluar el contenido sustantivo de tales decisiones. Cosa bien distinta es que se reconozca, de forma directa o indirecta, una amplia discrecionalidad al BCE en la definición de sus propias competencias. Como ya queda apuntado, la delimitación de los ámbitos de la política monetaria y de la política económica implica repartir poder entre, por una parte, una institución no legitimada democráticamente, cual es el BCE, y por otra parte, instituciones directamente legitimadas democráticamente, cuales son los Parlamentos y Gobiernos nacionales. Dónde se ponga el límite, precisamente por las razones avanzadas por el abogado general, no es una tarea técnica, sino esencialmente política. De ello da prueba, además, que dos instituciones técnicas, el BCE y el Bundesbank, tengan no solo discrepancias marginales sobre el programa OMT, sino también visiones bien distintas acerca de dónde el programa OMT deja de ser un instrumento de política monetaria y se convierte en un instrumento de política económica. No se trata de discrepancias banales, sino de diferencias, insisto, profundas, lo que implica que no quepa resolverlas mediante apelación al conocimiento técnico que se reconoce a ambos bancos. Pero si esto es así, cabe dudar que tenga sentido responder a la primera cuestión prejudicial apelando a la amplia discrecionalidad que debe reconocerse al BCE en la ejecución de la política monetaria, porque lo que está en juego es algo bien distinto, a saber, si el BCE goza también de una amplia discreción cuando se trata de definir la frontera de sus propias competencias.
Véanse «Articles of Incorporation of the European Financial Stability Facility» y «Framework Agreement of the European Financial Stability Facility», en Menéndez y Losada (
Sentencia de 7 de septiembre de 2011: 2 BvR 987/102, ECLI:DE:BVerfG:2011: rs20110907.2bvr098710, disponible en
C-370/12, ECLI:EU:C:2012:756.
Véanse los párrs. 126 y ss. de las conclusiones, ECLI:EU:C:2012:675.
Y después haría con Irlanda, Portugal y, mucho más tarde, Chipre. En 2011 y en 2012, el BCE también adquirió deuda pública italiana y española, a pesar de que ninguno de los dos países estaba «bajo programa».
2 BvR 1390/12, ECLI:DE:BVerfG:2014:rs20140318.2bvr139012, disponible en
2 BvR 2728/13, 2 BvR 2729/13, 2 BvR 2730/13, 2 BvR 2731/13, 2 BvE 13/13, ECLI:DE:BVerfG:2014:rs20140114.2bvr272813, disponible en
Justificándose las comillas por las dudas acerca del carácter propiamente constitucional del derecho europeo. Véase Lindseth (
C-370/12, Sentencia de 27 de noviembre de 2012, ECLI:EU:C:2012:756.
Sentencia, párr. 114; véanse en conclusiones, párrs. 217 y ss.
2 BvR 2728/13, 2 BvE 13/13, 2 BvR 2731/13, 2 BvR 2730/13, 2 BvR 2729/13, ECLI:DE:BVerfG:2016:rs20160621.2bvr272813, disponible en:
2 BvR 2661/06, Sentencia de 6 de Julio de 2010, ECLI:DE:BVerfG:2010:rs2010 0706.2bvr266106, disponible en:
Es significativo que en el párr. 190 se afirme que el programa OMT no excede manifiestamente las competencias del BCE, no que no las exceda.
Sobre la sentencias italianas véase, entre otros, De Miguel Bárcena (