EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CINCO INTERROGANTES

I. LA PROFUNDA TRANSFORMACIÓN DE LA POSICIÓN DEL JUEZ ORDINARIO FRENTE A LA LEY[Subir]

Cuando terminé de cursar mis estudios en Derecho en la Complutense, allá por junio de 1985, mis conocimientos acerca de la posición del juez ordinario frente a la ley eran, en principio, bastante sencillos: sometimiento absoluto del juez a la ley, salvo cuestionamiento de esta, por motivos de inconstitucionalidad, ante el Tribunal Constitucional.

La única matización a tal aserción derivaba de las leyes preconstitucionales, susceptibles de ser directamente inaplicadas por los jueces ordinarios sobre la base de su inconstitucionalidad sobrevenida, pues, como había declarado el TC en su Sentencia 4/1981, de 29 de abril, «así como frente a las Leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucionales los Jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad»; ello asumido, aclararía también el TC, que «la declaración de inconstitucionalidad sobrevenida —y consiguiente derogación— efectuada por el Tribunal Constitucional tiene plenos efectos frente a todos»^‍‍[1].

Así las cosas, la posición del juez ordinario frente a la ley comenzó a sufrir una importante transformación a raíz de nuestro ingreso en las entonces Comunidades Europeas, efectivo a partir del 1 de enero de 1986^‍‍[2].

Como es sabido, dicho ingreso supuso no solo la recepción del derecho comunitario, sino también de la jurisprudencia emanada de su intérprete supremo, el Tribunal de Justicia. Y entre esa jurisprudencia ocupaban un lugar privilegiado los principios de primacía y de eficacia directa, así como su modus operandi de la mano de los jueces nacionales, en su condición de jueces europeos, en los términos sentados, en 1978, en el fallo mismo de la sentencia Simmenthal^‍‍[3]:

Tal modus operandi, recordado expresamente por el Tribunal de Justicia en 1989, en el marco de una de las primeras cuestiones prejudiciales planteadas por los jueces españoles (asunto Ford España)^‍‍[4], sería asumido por el TC, pronta y también expresamente, en su Sentencia 28/1991, de 14 de febrero:

Así quedó, pues, bien asentada por el TC, hace casi treinta años, la competencia del juez ordinario para inaplicar leyes por contrarias al derecho entonces comunitario, hoy de la Unión; competencia, además, de naturaleza plena, en el sentido de que, a diferencia de la del control de constitucionalidad de las leyes preconstitucionales, compartida entre el juez ordinario y el juez constitucional, esta de control de «europeidad» de las leyes, tanto anteriores como posteriores a nuestra adhesión, recaía, en términos exclusivos, en el juez ordinario (sin perjuicio, como se expondrá más adelante, del control último que más tarde se reservaría el TC, por la vía del recurso de amparo, «frente a inaplicaciones judiciales arbitrarias o insuficientemente fundadas de la ley española en nombre de la primacía del derecho comunitario europeo»)^‍‍[5].

A los hasta ahora referidos poderes del juez ordinario de inaplicación de leyes por contrarias a la Constitución y al derecho de la Unión se sumarán, a partir de 2016 (concretamente, de la STC 102/2016, de 25 de mayo)^‍‍[6], los de inaplicación de leyes autonómicas por contrarias a la legislación básica estatal en virtud del principio de prevalencia (art. 149.3 CE), en aquellos supuestos específicos en que el legislador autonómico, al desarrollar la legislación básica, reproduce la normativa estatal, y esta es posteriormente modificada en términos incompatibles con la legislación autonómica, sin que se produzca su correspondiente adaptación.

En tales supuestos, resume el Pleno del TC en su Auto 27/2019, de 9 de abril de 2019, «no resulta necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la ley autonómica, sino que cabe su mera inaplicación, por haber sido desplazada por la norma estatal al amparo de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE».

Ello porque, continúa exponiendo el mencionado auto en su FJ 4:

En definitiva, concluyó el auto reproduciendo la STC 102/2016,

Así las cosas, el control del juez ordinario sobre la ley en nuestro sistema jurídico se ha visto ampliado e intensificado con la STC 140/2018, de 20 de diciembre, en la que el TC ha venido a proclamar, de manera frontal y expresa, los poderes del juez ordinario para inaplicar leyes por contrarias a tratados internacionales.

II. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA STC 140/2018, DE 20 DE DICIEMBRE: EL FJ 6 Y SUS DEFICIENCIAS[Subir]

Es cierto que ya existían en la jurisprudencia constitucional ciertas pistas acerca de la competencia exclusiva del juez ordinario para resolver los conflictos entre las leyes y los tratados internacionales, fundamentalmente a raíz de su Sentencia 49/1988, de 22 de marzo, en la que el TC declaró que «el examen de esta supuesta contradicción [entre ley y tratado] no corresponde a este Tribunal […] ya que no puede considerarse vulnerado el artículo 96.1 de la Constitución».

Pero no menos cierto es que, en el momento de dictarse la Sentencia 140/2018, de 20 diciembre, tales pistas no dejaban de ser eso mismo, meras pistas^‍‍[7], sobre las que, como advirtiera justo tres años antes el magistrado Xiol Ríos en su voto particular^‍‍[8] a la Sentencia 270/2015, de 17 de diciembre, «este Tribunal, como máximo intérprete de la Constitución, deberá pronunciarse más fundadamente en algún momento».

De ahí que pueda sostenerse que la citada Sentencia 140/2018 (que, recordemos, resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta diputados contra la Ley Orgánica 1/2014, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, relativa a la jurisdicción universal) pueda considerarse como la primera en declarar, de manera abierta y ampliamente motivada en su FJ 6, que

Expondré seguidamente la motivación sobre la que el TC fundamentó semejante conclusión. Y al hilo de la exposición, iré destacando las deficiencias de tal motivación, dejando para más adelante sus insuficiencias (o lo que es igual, los interrogantes que suscita).

Comenzó el TC por aclarar, en el ya mencionado FJ 6:

«Expresado en otros términos», ilustró el TC, «los recurrentes plantean ante este Tribunal la formalización del control de convencionalidad de la norma interna, exigiendo un pronunciamiento preliminar sobre la viabilidad de dicho control que los recurrentes asocian a la aplicación del artículo 96.1 CE» (según el cual, recordemos, «los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional»).

Planteada la cuestión que resolver en esos términos, el TC comenzó por traer a colación, recurriendo inusitadamente al derecho americano, la noción de «control de convencionalidad» construida a golpe de sentencia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Según argumentó el TC:

Pues bien, he de señalar lo poco afortunado que estuvo el TC en esta incursión, por vez primera en su jurisprudencia, en la doctrina de la Corte IDH, habida cuenta de que no se desprende de esta lo que el TC le atribuye y que constituye el núcleo del problema que resolver, a saber, el del juez competente, si ordinario o constitucional, para ejercitar en el ámbito nacional el control de compatibilidad del derecho interno con los tratados internacionales.

En efecto, ni en el año 2006 ni a día de hoy la doctrina de la Corte IDH es concluyente al respecto, dejando en manos del sistema jurídico de cada Estado parte sometido a su jurisdicción la determinación del juez competente para ejercitar dicho control en términos de compatibilidad, y extraer sus consecuencias en términos de inaplicación o declaración de invalidez^‍‍[13]. A lo que habría que añadir, por otro lado, que la noción americana de control de convencionalidad va mucho más allá del concreto contexto en el que se estaba moviendo nuestro TC, que no era otro, insisto una vez más, que el de la determinación del juez competente, si ordinario o constitucional, para ejercitar en el ámbito interno el control de compatibilidad del derecho nacional con los tratados internacionales. Así, conviene aclarar que el ejercicio judicial de dicho control en los referidos términos, siendo importante, no es la única operación que impone la noción americana, mucho más rica y amplia logística y funcionalmente. Baste con advertir cómo los operadores a quienes se dirige tal noción exceden con mucho el estricto ámbito jurisdiccional, y cómo las variantes que conlleva su ejercicio exceden también con mucho el control entendido exacta y precisamente como examen de compatibilidad normativa^‍‍[14].

Poca ayuda, en definitiva, aportaba la jurisprudencia de la Corte IDH a la cuestión a la que se enfrentaba nuestro TC, que quizá podría y debería haber encontrado un mejor momento para manejar aquella, al margen evidentemente del art. 10.2 CE^‍‍[15], para enriquecer una lectura de los derechos fundamentales de nuestro catálogo constitucional teniendo en cuenta el trabajo de una institución, como la americana, que viene sosteniendo a lo largo de los últimos años un discurso renovador y avanzado digno de atención en este lado de los mares.

Pero sigamos con el razonamiento del TC.

Según el TC, el art. 96 CE «no atribuye superioridad jerárquica a los tratados sobre las leyes internas, aunque establece, de un lado, una regla de desplazamiento por parte del tratado de la norma interna anterior, sin que ello suponga su derogación, y, de otro, define la resistencia del tratado a ser derogado por las disposiciones internas posteriores en el tiempo, sin que esto último suponga la exclusión de la norma interna del ordenamiento nacional, sino su mera inaplicación». E ilustró de nuevo:

Lo primero que afirma el TC es que no existe una relación de jerarquía entre los tratados y las leyes («el artículo 96 no atribuye superioridad jerárquica a los tratados sobre las leyes internas»). Ello, sin embargo, no excluye su naturaleza «supralegal», en la medida en que un tratado válidamente celebrado prevalece sobre toda ley interna, anterior o posterior, que se le oponga o contradiga^‍‍[16].

En efecto, si la ley es anterior, el tratado posterior, de haber sido válidamente celebrado, debería haber contado con la autorización de las Cortes, ex art. 94.1.e CE, a los efectos, precisamente, de bendecir cualquier contradicción^‍‍[17]. Dicho lo cual, parece evidente que el tratado sí puede (al margen de cualquier debate en torno a si ello vendría formalmente de la mano del mismo tratado o del acto de autorización) derogar una ley anterior (así al menos lo prevé, expressis verbis, el citado art. 94.1.e). Parece que el único sentido que cabría dar a semejante afirmación del TC (de que el art. 96.1 contiene «una regla de desplazamiento por parte del tratado de la norma interna anterior, sin que ello suponga su derogación») ha de entenderse en un contexto no de derogación expresa o tácita (que sí sería posible, se insiste, a la luz del art. 94.1.e), sino de pura contradicción entre el texto del tratado y el de la ley; o, en palabras del propio TC, un poco más adelante, al referirse a la relación entre tratados y leyes posteriores, de «desajuste» normativo.

Hacia tal dirección pareció apuntar el TC ya en su citada Sentencia 49/1988, cuando impugnada una disposición adicional de la Ley 31/1985, de regulación de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro, por incompatible con el Acuerdo con la Santa Sede de 1979, el TC se pronunció en los siguientes términos:

Aclarado lo cual, es patente la similitud de su discurso con el sostenido, en relación con el derecho comunitario, hoy de la Unión, en su Declaración 1/2004, a la que, no obstante, no se refiere ni una sola vez (quizá para no resaltar la confluencia de resultados en relación con dos ordenamientos, el internacional y el europeo, diferenciados desde siempre por el Tribunal de Justicia)^‍‍[18].

«La primacía», sostuvo entonces el TC refiriéndose a las leyes incompatibles con las normas europeas, «no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones». «Toda supremacía», continuó, «implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, DTC 1/1992 FJ 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación». «La supremacía de la Constitución», concluyó, «es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93». O en su art. 96, cabe leer ahora, siguiendo la Sentencia 140/2018, tratándose no de normas supranacionales, sino internacionales.

III. LAS PRIMERAS IMPRUDENCIAS: EL MAL EJEMPLO DE LA STJ DE CATALUÑA 274/2020, DE 17 DE ENERO, EN RELACIÓN CON EL DESPIDO POR ABSENTISMO LABORAL [Subir]

Para exponer la crítica a la STJ de Cataluña 274/2020, de 17 de enero, es necesario partir del previo pronunciamiento del TC en su Sentencia 118/2019, de 16 de octubre, desestimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por un juzgado de lo social de Barcelona en relación con un precepto del Estatuto de los Trabajadores que permitía al empresario extinguir la relación laboral por causa de absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hubieran dado o no lugar a la expedición de partes oficiales de baja médica.

En lo que aquí importa, a la presunta contradicción entre dicho precepto (art. 52.d ET) y el art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT apuntada por el auto de planteamiento, el TC se pronunció en los siguientes términos:

Así las cosas, el TSJ de Cataluña dictaba a los pocos meses el pronunciamiento antes referido, en el que puede leerse lo siguiente:

Entre todos los preceptos invocados por el TSJ^‍‍[22], destaca sobremanera el art. 6.1 del Convenio 158 OIT, habida cuenta de la patente contradicción entre la declaración del TC y la del TSJ en relación con dicho precepto y el art. 52.d ET: según aquel, no existiría contradicción alguna; según este, la norma española se opondría y sería contraria a la convencional, lo cual determinaría su inaplicabilidad al caso.

Para llegar a semejante conclusión, frontal y abiertamente contraria a la STC 118/2019, el TSJ razonó en los siguientes términos: «Las consideraciones que el TC efectúa sobre la adecuación del art. 52 d ET al art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT, constituyen un obiter dicta^‍‍[23] no vinculante, por caer fuera de su competencia la realización del control de convencionalidad de dicha norma, que corresponde a la jurisdicción ordinaria».

Tan sorprendente como la contradicción, se insiste, frontal y abierta, con la STC 118/2019 (partiendo de la errónea premisa de que su interpretación del Convenio de la OIT fue simplemente un obiter dictum), resulta el manejo por el TSJ de Cataluña de la Carta Social Europea, en su versión de 1996, aún no ratificada por España, para llegar a semejante conclusión. Y es que la excentricidad de su utilización misma, pese a su no ratificación, destinada a producir efectos, por muy indirectos que sean, en el ámbito interno, se extiende al fundamento de esta en el criterio de la buena fe plasmado en el Convenio de Viena, al que el TSJ recurre para adecuar la lectura de una norma de ámbito universal (como son los Convenios de la OIT) a otra de ámbito regional (como es la Carta Social Europea).

«A diferencia del Convenio 158 OIT», sostuvo el TSJ, «el artículo 24 de la Carta Social Europea^‍‍[24] no admite excepciones, por lo que garantiza un estándar de protección más elevado». Y continuó:

Solo le faltó al TSJ, para culminar semejante extravagancia, traducir dicha operación en el uso directo del art. 24 de la Carta en su versión revisada como parámetro inmediato para fundamentar la inaplicación del art. 52.d ET, como hizo con el art. 3 de la versión vigente.

En todo caso, mayor gravedad reviste el descarte de la interpretación del Convenio de la OIT realizada por el TC en su Sentencia 140/2018 amparándose en la insostenible consideración de esta como un obiter dictum, habida cuenta de que ello constituye una vulneración, creo que flagrante, del sometimiento de los jueces al imperio de la ley (art. 117.1 CE), el cual incluye, según proclama el art. 5.1 LOPJ^‍‍[25], y refuerzan los arts. 4.1 y 40.2 LOTC^‍‍[26], la plena sujeción a los pronunciamientos del TC, incluidas las interpretaciones por este del ordenamiento jurídico en su conjunto^‍‍[27] (del cual, se insiste una vez más, forman parte los tratados válidamente celebrados y publicados oficialmente en España).

Ello abriría las puertas del recurso de amparo por vulneración del art. 24 CE en los términos advertidos por la propia STC 140/2018^‍‍[28], cuestión sobre la que volveré más adelante.

También dejaré para el final la correcta aproximación que se impone, creo, al modus operandi del «control de convencionalidad», que en modo alguno excluye, en los términos asumidos por el TSJ, el control de constitucionalidad propio de nuestro sistema jurídico.

IV. PRIMER INTERROGANTE: ¿SOBRE QUÉ NORMAS INTERNACIONALES Y QUÉ NORMAS INTERNAS SE PROYECTA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD?[Subir]

El parámetro de control son los «tratados internacionales», definidos actualmente por el art. 2.a de la Ley de Tratados, que, a su vez, reproduce casi literalmente el artículo 2.1a del Convenio de Viena, como aquellos «acuerdo[s] celebrado[s] por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido[s] por el Derecho Internacional, ya conste[n] en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación».

Conviene, pues, comenzar por advertir que el control de convencionalidad se proyecta, en principio, sobre cualquier tipo de tratado (que entre en la definición recién transcrita), al margen de la materia sobre la que verse; o lo que es igual, el control no queda circunscrito a los tratados sobre derechos fundamentales (que, dicho sea de paso, y como es bien sabido, gozan de un estatuto metaconstitucional en términos hermenéuticos^‍‍[29], en el sentido de que, salvada, como es obvio, su constitucionalidad material y formal^‍‍[30], como cualquier otro tratado, iluminan, ex art. 10.2 CE, la interpretación de los derechos fundamentales de nuestro texto constitucional)^‍‍[31].

Ello nos sitúa en un terreno de lo más variopinto, que abarcaría, también en principio, desde los firmados y ratificados en el marco regional europeo hasta los que exceden de dicho marco (por ejemplo, y por traer a colación uno protagonista en la jurisprudencia del TC relativamente reciente^‍‍[32], la Carta de la Energía). O, por enunciar algunos de los publicados en el BOE a lo largo de 2019, el Acuerdo entre el Reino de España y Bosnia-Herzegovina sobre transporte internacional por carretera, el Acuerdo de Cooperación en el ámbito de la defensa entre el Reino de España y la República Federativa de Brasil, o el Protocolo y su Memorando de entendimiento que modifican el Convenio y su Protocolo entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta. O, en fin, por mencionar algunos multilaterales de los que España, además de ser parte contratante del tratado, es depositaria de este, el Convenio para la protección del medio marino y de la región costera del Mediterráneo o el Acuerdo y Protocolo de cooperación en materia de astrofísica.

Advertido lo cual, conviene adelantar que es precisamente en el ámbito de los derechos fundamentales donde el «control de convencionalidad», entendido en términos de control difuso sobre la ley, está llamado a tener una menor incidencia. Ello porque la STC 140/2018, leída a la luz de nuestro sistema de fuentes y de justicia constitucional, en modo alguno excluye, creo, el control de constitucionalidad a ejercitar en relación con aquellas leyes que, al tiempo de vulnerar los tratados, infrinjan la Constitución al margen del art. 96 (significativamente el catálogo de derechos fundamentales de nuestro texto constitucional, por mucho que estos estén reflejados en un tratado internacional). Sobre tal trascendental asunto volveré al final del presente estudio.

Por otro lado, conviene también puntualizar que los tratados de la Unión Europea y las normas a partir de ellos generadas por sus instituciones responden a una naturaleza especial (al tener su origen en una cesión de soberanía operada ex art. 93 CE) que se traduce en un control, que llamaré de «europeidad», que presenta matices no desdeñables, como iremos viendo a lo largo de este estudio, respecto del bautizado por el TC como de «convencionalidad».

En lo que concierne, en fin, a las normas internas sobre las que se proyecta el control de convencionalidad, son todas ellas; es decir, tanto leyes y normas con fuerza de ley como disposiciones reglamentarias. Cuestión distinta es que el control deba materializarse, en todo caso, en términos de inaplicación de la norma interna en el supuesto de conflicto con el tratado internacional, cuestión que paso a analizar en el apartado siguiente.

V. SEGUNDO INTERROGANTE: LA CONTRADICCIÓN ENTRE NORMA INTERNACIONAL Y NORMA INTERNA, ¿HA DE RESOLVERSE, POR DEFINICIÓN, EN TÉRMINOS DE SELECCIÓN DE NORMA APLICABLE?[Subir]

La respuesta creo que debe ser negativa.

En primer lugar, porque a la incompatibilidad entre la norma interna y el tratado advertida por el juez ordinario en el marco del litigio del cual estuviera conociendo podría acompañar alguna causa de inconstitucionalidad de este último en términos formales (porque se eludió la ley orgánica tratándose de una cesión de soberanía ex art. 93, o la autorización de las Cortes pese a entrar en alguno de los supuestos contemplados por el art. 94.1) o materiales (por vulneración de algún precepto constitucional sustancial). En ese caso, faltaría precisamente la premisa de la que parte la supralegalidad de las normas internacionales implícitamente derivada del art. 96, a saber, que ha de tratarse de tratados «válidamente celebrados», escapando del juez ordinario tal juicio en términos negativos; o lo que es igual, en esos supuestos, el juez ordinario devendría obligado a plantear la cuestión de inconstitucionalidad concerniente al tratado, cuya estimación por el TC convertiría a la norma interna, en principio^‍‍[33], en única norma aplicable.

En segundo lugar, porque la norma interna, de tener simple rango reglamentario, parece que podría y debería ser depurada del ordenamiento de caer en las manos del juez contencioso-administrativo y no admitir un radio de acción más allá del propio del tratado internacional.

En efecto, conviene no olvidar que el punto de partida, en relación tanto con las normas internacionales como con las europeas, fue la dificultad que un ordenamiento jurídico como el nuestro, construido sobre un sistema de control concentrado de constitucionalidad de las leyes, afrontó a la hora de acomodar un control de estas desde parámetros no constitucionales.

Tal dificultad, además, se acentuaba en el contexto de las Comunidades Europeas, habida cuenta de la imposición insoslayable derivada de la doctrina Simmenthal, que obligaba a una lectura pro communitate del texto constitucional (lo que tempranamente hizo el TC en su Sentencia 28/1991, de 14 de febrero) para evitar su reforma.

Asumido que un control desconcentrado sobre la ley en ningún caso podría desembocar en una anulación de esta, por la sencilla razón de que nuestro sistema, a día de hoy, solo la contempla por motivos de inconstitucionalidad (lo que no sería el caso de aquellas contrarias, exclusivamente, a normas internacionales o europeas), el TC recurrió a la tesis de la contraposición entre ordenamientos distintos imposible de abordar en términos de jerarquía y, por tanto, de supremacía, reconduciéndolos a técnicas de desplazamiento e inaplicación, próximas a la primacía o la prevalencia. Pero tal discurso del TC estuvo entonces (Declaración 1/2004) y está ahora (STC 140/2018) marcado, se insiste, por una ausencia de jurisdicción para anular leyes, salvo por motivos de inconstitucionalidad; lo que no sería el supuesto de la contradicción, de naturaleza infraconstitucional, entre leyes y normas europeas y/o internacionales.

El problema de tal discurso, más allá de la rígida y hasta ficticia separación entre ordenamientos, nacional, por un lado, e internacional y europeo, por otro, es que, precisamente al plantearlo en términos ordinamentales, el TC pareció extender sus consecuencias no solo a las leyes, sino también a las disposiciones de rango reglamentario.

«Con la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986», puede leerse en el FJ 4 de la Declaración 1/2004, «se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción».

El FJ 6 de la Sentencia 140/2018, por su parte, tras referirse indiscriminadamente a «leyes» o «normas internas con rango de ley» y —sin mayor precisión— «normas internas» o «disposiciones internas», concluye constatando que «el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable».

Así las cosas, no creo, sin embargo, que el discurso del TC sea predicable en relación con las disposiciones reglamentarias. Ello porque la jurisdicción contencioso-administrativa tiene plenas competencias para controlar la actividad reglamentaria y proceder a su anulación, vía directa o indirecta^‍‍[34], por su no conformidad a derecho^‍‍[35] o su infracción del ordenamiento jurídico^‍‍[36] (y no olvidemos que tanto los tratados internacionales válidamente celebrados y oficialmente publicados como las normas europeas son, al tiempo, ordenamiento jurídico interno)^{‍‍[37]-‍‍[38]}. Tal ha sido, por lo demás, la posición de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tanto antes como después de la Declaración 1/2004^‍‍[39], procediendo a la anulación de disposiciones reglamentarias por incompatibles con normas europeas^‍‍[40]. Y otro tanto cabría decir en relación con su incompatibilidad con normas internacionales, tanto antes como después de la Sentencia 140/2018^‍‍[41]. Se evitan, así, en el nivel reglamentario, problemas vinculados, al menos en el contexto de la integración europea, con la imposibilidad de depurar judicialmente, con efectos erga omnes, leyes por contrarias al derecho de la Unión^‍‍[42]; problemas estos que conciernen, sobre todo, al principio europeo de seguridad jurídica, el cual obliga a expulsar del ordenamiento nacional toda norma interna contraria al derecho de la Unión^‍‍[43] (constituyéndose, así, la técnica de la pura inaplicación en garantía mínima, pero no suficiente, para cumplir con las obligaciones que derivan de nuestra pertenencia a la Unión)^‍‍[44].

He dejado para el final el supuesto más abierto, quizá, a debate. Se trataría de aquellos casos en los que el legislador manifestara, abierta y frontalmente, su voluntad de «derogar, modificar o suspender» lo previsto en un tratado internacional.

En tales casos, bien podría entenderse que el art. 96.1 adquiriría una dimensión sustantiva, cuya vulneración debería ser constatada por el TC. Ello sería congruente con la doctrina del TC, en la medida en que «la selección de la norma aplicable», en favor de la ley, vendría ya impuesta de manera explícita por el legislador. Y esa selección creo que debería ser corregida por el TC, en la medida en que se trataría de una actuación legislativa dirigida a vulnerar, intencionadamente, el mandato del art. 96.1 CE^‍‍[45].

VI. TERCER INTERROGANTE: ¿SE ENCUENTRAN LAS NORMAS INTERNACIONALES EN UNA POSICIÓN ANÁLOGA A LA POSICIÓN DE LAS DE LA UNIÓN EUROPEA EN SU RELACIÓN CON LAS NORMAS INTERNAS?[Subir]

Si el interrogante lo referimos al efecto prevalente (ya se traduzca este, como hemos visto, en términos de inaplicación, ya de anulación, de la norma interna incompatible), la respuesta podría ser afirmativa (de hecho, y como ya indiqué, el FJ 6 de la Sentencia 140/2018 parece inspirado en el FJ 4 de la Declaración 1/2004).

Ahora bien, si vinculamos el interrogante al paso previo del manejo por el juez español de ambas normas, europeas e internacionales, antes de concluir, en su caso, en dicho efecto prevalente sobre las normas internas incompatibles, la respuesta creo que es claramente negativa^‍‍[46].

Al margen del distinto fundamento constitucional de ambas normas, de la Unión (ex art. 93 CE) e internacionales (ex art. 94), existirían, en mi opinión, otras razones que, íntimamente vinculadas al terreno estrictamente judicial, avalarían la diferencia entre ellas; en concreto, razones vinculadas a que las normas europeas, además de contar con un intérprete supremo (el Tribunal de Justicia de la Unión) que se impondría sobre posibles visiones judiciales unilaterales procedentes de las altas partes contratantes (esto es, de los Estados miembros), cuentan también con el soporte de un mecanismo sui generis (la cuestión prejudicial) sobre el que articular las decisiones uniformadoras del Tribunal de Justicia a partir de las dudas interpretativas suscitadas por los jueces nacionales^‍‍[47].

Ello permite, evidentemente, ganar peso en el terreno de la seguridad jurídica a la hora de activar la prevalencia en términos coherentes con el contenido mismo de la norma destinada a provocar la inaplicación o, en su caso, anulación de la norma interna; contenido que, en ocasiones, y como sucede también en el caso de las normas internacionales^‍‍[48], presenta dudas, dada su elasticidad, en cuanto a su aptitud misma para producir efectos prevalentes en el ámbito interno. De hecho, basta simplemente con ojear la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para advertir cómo muchas de las cuestiones prejudiciales planteadas se dirigen precisamente, de manera específica, a obtener una respuesta acerca de la aptitud o no de la norma europea para producir tales efectos prevalentes (esto es, y en terminología ya consagrada, acerca de si goza o no de eficacia directa)^‍‍[49].

Esta vía de diálogo judicial entre nuestros jueces y Luxemburgo es susceptible, por lo demás, de provocar alteraciones, como pasamos a abordar en los dos interrogantes siguientes, en la posición del TC en relación con inaplicaciones de leyes derivadas del control de convencionalidad, si se compara con las derivadas del específico control de europeidad.

VII. CUARTO INTERROGANTE: ¿TIENE EL JUEZ ORDINARIO LA ÚLTIMA PALABRA ACERCA DE LA CONTRADICCIÓN ENTRE LA NORMA INTERNACIONAL Y LA NORMA INTERNA? [Subir]

La respuesta es de nuevo negativa.

El TC, concluye el FJ 6 de la Sentencia 140/2018, «podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artícu- lo 24.1 CE, que garantiza que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso».

Aflora aquí también el paralelismo con la manera de abordar el TC su control sobre el —valga la redundancia— control de europeidad ejercitado por el juez ordinario (el cual, a su vez, y por lo demás, comparte las mismas premisas generales que presiden el de toda selección del derecho aplicable, al margen del origen de las normas implicadas en la selección). Como puede leerse —con normativa comunitaria en juego— en la STC 180/1993, de 31 de mayo:

Advertido lo cual no creo que la intervención del TC por la referida vía del amparo vaya a seguir con exactitud en el futuro, al menos inmediato, los mismos derroteros según las normas protagonistas del problema de su selección sean de la Unión o internacionales.

Expondré primero cuál es la doctrina del TC en el marco del derecho de la Unión, para explicar después el porqué de mi vaticinio.

Fue a partir, especialmente, de la STC 58/2004, de 19 de abril, cuando el TC empezó a perfilar su doctrina sobre la operatividad del art. 24 CE en el terreno específico del derecho de la Unión, que la STC plenaria 37/2019, de 26 de marzo, ha venido expresamente a sintetizar, distinguiendo los siguientes cuatro supuestos:

Así sintetizada su doctrina por el propio TC, salta a la vista el protagonismo que, a la hora de examinar si el juez ordinario incurrió o no en una vulneración del art. 24 al seleccionar la norma aplicable con el derecho de la Unión en juego, tienen tanto el intérprete supremo de este como su diálogo vía prejudicial con el juez nacional.

Pues bien, la ausencia misma, como vimos, de una institución judicial similar y de un mecanismo de diálogo judicial también similar en el marco convencional, debería, per se, suscitar recelo hacia los intentos de extrapolar automáticamente a este las soluciones arbitradas por el TC en el marco de la Unión.

Por ceñirme a las inaplicaciones de la ley por el juez ordinario, creo que en la doctrina del TC sigue muy presente que tales operaciones son particularmente delicadas, habida cuenta de que, como sostuviera en su Sentencia 58/2004:

Descartada una lectura de tal doctrina, por contraria al derecho de la Unión, tendente a someter al juez a una certeza absoluta acerca de la incompatibilidad de la ley con el derecho de la Unión para proceder a su inaplicación, en el sentido de imponerle unas exigencias ex art. 267 TFUE más allá de las derivadas del propio precepto interpretado conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia^‍‍[53], el TC parece dispuesto a seguir estrechando el cerco sobre el juez ordinario, por la vía del amparo, en el contexto de inaplicaciones de leyes por contrarias al derecho de la Unión^‍‍[54].

Prueba evidente de ello es, creo, su referida Sentencia 37/2019, en la que estimó el amparo por no haber activado el TS el mecanismo de la cuestión prejudicial valiéndose —incorrectamente, en opinión del TC— de la noción del «acto aclarado».

En efecto, basta también aquí con una simple ojeada a la sentencia para quedarse con un cierto regusto de legalidad ordinaria. Me explico: los FF. JJ. 5 y 6 de la sentencia podrían parecer más cercanos a un pronunciamiento de un juez ordinario que del TC, con un examen de la directiva en juego (concerniente al mercado interior de la electricidad), y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que podría incidir sobre ella (sobre el mercado interior del gas), a los efectos de determinar si el Tribunal Supremo hizo o no un uso correcto de esta última para descartar el planteamiento de la cuestión prejudicial sobre la base de la noción del «acto aclarado». Y tras proceder a dicho examen, el TC llegó a la conclusión de que no concurrían los presupuestos necesarios para considerar satisfecha tal noción en el caso de autos, habida cuenta de que, «aunque el precepto interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuviera el mismo contenido tanto en la Directiva del sector eléctrico como en la relativa al sector del gas, no se trataba de las mismas Directivas, ni del mismo sector ni los problemas abordados, respectivamente, por las sentencias Federutility y Anode y por la sentencia impugnada son exactamente iguales».

Sin entrar en las bondades y/o deficiencias de tal aproximación por parte del TC^‍‍[55], creo que cabría afirmar, sin temor a equivocarme, que, cuando menos, ronda la frontera de la legalidad ordinaria; lo que, traducido al terreno que venimos analizando, significa un control más riguroso de las decisiones del juez ordinario inaplicativas de leyes (en el caso, de la ley del sector eléctrico entonces en vigor, que establecía el régimen de financiación del bono social eléctrico) por contrarias al derecho de la Unión.

Así las cosas, de llegar a consolidarse esta tendencia hacia la que parece apuntar la Sentencia 37/2019, creo que en ausencia de una institución estrictamente judicial, como es el Tribunal de Justicia (garante de una interpretación uniforme y suprema de una norma, como la europea, susceptible, a priori, de tantas interpretaciones diversas como Estados miembros) y de un mecanismo como el de la cuestión prejudicial (cuyo uso por el juez ordinario en el contexto de interpretaciones dudosas de esa norma europea vendría, en su caso, a respaldar sus conclusiones en términos de incompatibilidad con la ley interna), el TC se inclinará hacia una intensificación aún mayor en su labor revisora, por la vía del amparo, de la selección por el juez ordinario del tratado internacional conducente a la inaplicación de la ley.

VIII. QUINTO INTERROGANTE: ¿CÓMO DEBE COMPAGINARSE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CON EL DE CONSTITUCIONALIDAD?[Subir]

Hablar de compaginar presupone, lógicamente, que el control de convencionalidad de las leyes no es incompatible con su control de constitucionalidad, por mucho que se asuma que los tratados no son canon de constitucionalidad, y que sus contradicciones con las leyes constituyen, en consecuencia, un problema de legalidad ordinaria que solo a los jueces ordinarios compete resolver por la vía de la selección de la norma aplicable.

En efecto, al margen de la posibilidad planteada supra de una aproximación en términos de inconstitucionalidad a las leyes contrarias a los tratados de manera abierta y frontal, hay que tener en cuenta que aquellas, junto con teóricas incompatibilidades materiales con los tratados, pueden suscitar problemas de compatibilidad, materiales y/o formales, con la Constitución.

Tal podría ser el caso, por ejemplo, de leyes vulneradoras de la reserva de ley orgánica; o de la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, o de la infracción, por ejemplo, de derechos fundamentales o de principios rectores de la política económica y social de la Constitución reflejados en tratados que el juez podría también manejar en términos de control de convencionalidad^‍‍[56].

Así las cosas, hay que recordar que la STC 140/2018 se limitó a excluir el art. 96 CE, y solo el art. 96 CE, como canon de constitucionalidad de las leyes, rechazando, así, el control por el TC sobre estas por el único y exclusivo motivo de ser contrarias a tratados internacionales. En ningún momento declaró el TC, ni siquiera insinuó, que no pueda o deba conocer de la inconstitucionalidad de una ley que, además de vulnerar un tratado, infrinja el texto constitucional al margen del referido precepto^‍‍[57].

Ello implica que, de llegar a producirse esa doble vulneración, y con independencia de que la misma se refiera a disposiciones de un tratado que tengan reflejo en nuestra Constitución (significativamente, en el terreno de los derechos fundamentales)^‍‍[58], el juez ordinario sigue estando obligado, en tales supuestos, a respetar plenamente nuestro sistema de fuentes y de justicia constitucional^‍‍[59], y, en consecuencia (de llegar a la conclusión de que existe la infracción constitucional), a plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Y cabría, asimismo, interponer recurso de inconstitucionalidad (obviamente, por quien tenga legitimación para hacerlo).

Este discurso exige, sin embargo, matizaciones en el ámbito del derecho de la Unión.

En efecto, el sistema de la Unión impone, como se ha venido exponiendo, la activación de la cuestión prejudicial cuando se dan las condiciones para ello; e impone, asimismo, el pleno respeto de las decisiones del TJUE (en todo caso y fuera de discusión, de las que no tengan una repercusión constitucional, como sería el supuesto, en principio, de las declaraciones de infracción del ordenamiento de la Unión por leyes internas). Pero el sistema de la Unión también obliga, por otro lado, no solo a la inaplicación de leyes por contrarias al derecho de la Unión, sino, además, a que esta tenga lugar de manera inmediata una vez constatada la contradicción por el juez nacional, bien por su propia autoridad, bien auxiliado vía prejudicial por el TJUE^‍‍[60]; lo cual, según el TC, convertiría a la ley, a partir del momento mismo de tal constatación, en norma incapaz de superar el «juicio de aplicabilidad» como presupuesto ineludible para la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad^‍‍[61].

Con palabras del propio TC (Pleno) en su Auto 168/2016, de 4 de octubre:

En relación con las normas internacionales, en cambio, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional, a diferencia del derecho de la Unión, ni impone un control difuso de convencionalidad, ni prevé la intervención incidental, en el contexto de dicho control, de una institución judicial cuyas decisiones exijan una «aplicación inmediata», «si es necesario dejando inaplicadas, en el ejercicio de su propia competencia, las disposiciones contrarias de la legislación nacional»^‍‍[63]. Por ello creo que, no siendo extrapolable la doctrina del TC recién expuesta respecto del derecho de la Unión, existiría la obligación, una vez advertidos por el juez ordinario problemas simultáneos de convencionalidad y de inconstitucionalidad de la ley, de activar el control incidental por este último motivo, abonando el terreno para la seguridad jurídica en el supuesto de un juicio negativo, con efectos erga omnes, del TC^‍‍[64]. Por el contrario, en caso de un juicio positivo, siempre cabría la posibilidad de proceder a una inaplicación de la ley por motivos estrictamente convencionales (sujeta dicha inaplicación, como vimos en su momento, a una posible revisión por la vía de amparo); o lo que es igual, pero desde la otra cara de la moneda, el juez ordinario no podría sortear el juicio positivo de constitucionalidad de la ley, realizado sobre la base de determinados preceptos constitucionales, recurriendo a sus equivalentes convencionales (habida cuenta, como también vimos en su momento, del pleno sometimiento del juez al derecho a la luz de su interpretación por el TC)^‍‍[65].

IX. A MODO DE CONCLUSIÓN[Subir]

Jimena Quesada (Jimena Quesada, L. (2019). La consagración del control de convencionalidad por la Jurisdicción Constitucional en España y su impacto en materia de derechos socio-laborales. Comentario a la STC 140/2018, de 20 de diciembre. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 53, 434-461.‍2019: 445), considerado con razón, y alabado por ello, como uno de los principales impulsores de la consagración definitiva, en sede constitucional, del control difuso de convencionalidad^‍‍[66], consideraba, comentando la STC 140/2018, que «los argumentos tendentes a excluir el neto control difuso de convencionalidad de la esfera judicial ordinaria para reconducirla a la supervisión concentrada de la jurisdicción constitucional, parecen poco realistas y, sobre todo, se alejan del principal papel y mayor virtud del primer control, a saber, la efectividad de la tutela judicial de los derechos fundamentales en plazo razonable». Y añadía:

Pues bien, he de decir que a lo largo de estas páginas lo que he pretendido es reducir los excesos de un entendimiento del control de convencionalidad precisamente en términos «netos», tendente, llevado a su extremo, a tergiversar nuestro sistema de fuentes y de justicia constitucional.

En efecto, que el juez constitucional no sea el único, a día de hoy, competente para controlar las leyes, ni puede ni debe entenderse como una mutación de nuestro sistema concentrado de control de constitucionalidad de la ley. Lo que se ha producido es algo más sutil, consistente en ampliar el parámetro de control de las leyes, más allá de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, a las normas de la Unión y las normas internacionales, y en atribuir el ejercicio de este a la jurisdicción ordinaria^‍‍[67].

En ningún sitio está escrito en sede constitucional, al menos por el momento, que dicha ampliación del parámetro de control y la atribución de su ejercicio a la jurisdicción ordinaria lleven aparejada una renuncia al bloque de constitucionalidad como parámetro de control y a la atribución de su ejercicio al TC en exclusiva cuando, recayendo sobre leyes posconstitucionales, se pretenda traducir en juicios negativos (esto es, en declaraciones de inconstitucionalidad).

No ha sido el caso, desde luego, del control sobre las leyes ejercitado en el contexto del derecho de la Unión, en el que el TC se ha limitado a sostener que la pura y dura contradicción entre una ley y una norma de la Unión no convierte a aquella, por ese solo y exclusivo motivo, en inconstitucional; es, por tanto, el entendimiento de dicha contradicción como un mero problema no de constitucionalidad, sino de legalidad ordinaria, lo que acarrea la competencia del juez ordinario para resolverlo.

No está por ello renegando el TC de su condición de juez constitucional, sino más bien acotando su ejercicio a la resolución de problemas con la ley en términos estrictamente constitucionales (lo que no sería el supuesto, se insiste, de la contradicción con el derecho de la Unión). En ningún momento ha renunciado el TC a su monopolio para declarar la inconstitucionalidad de las leyes que, además de infringir la normativa europea, vulneren algún precepto constitucional al margen del art. 93 y al margen, asimismo, de la existencia o no de una confluencia de contenido entre ambos textos, constitucional y europeo, supuestamente quebrantados. Lo más que ha hecho es declarar que, cuando dicha confluencia es advertida por un juez ordinario en un marco de contradicción de tales textos con una ley, el juicio de constitucionalidad debe posponerse al de europeidad, y que este último puede desplazar a aquel si se constata la vulneración por la ley de la norma europea (que no si se constata la compatibilidad entre ambas, la cual no descarta, per se, un posible juicio posterior en términos de constitucionalidad).

Así entendido el control difuso de europeidad, asumido hace tiempo por el TC en la Sentencia 28/1991, nada debería inducir a pensar, más bien lo contrario, que el control difuso de convencionalidad, proclamado ahora en la Sentencia 140/2018, deba traducirse, simultáneamente, en un desplazamiento del control concentrado de constitucionalidad.

Con otras palabras: que el juez ordinario ejerza en adelante con mayor convicción y conocimiento el control de convencionalidad sobre las normas internas, incluidas las leyes, ni puede ni debe entenderse en el sentido neto de que tal ejercicio pueda o deba excluir la entrada en juego de parámetros de control constitucionales, en su caso análogos en contenido a los convencionales, ejercitado frente a leyes por el TC en términos de preferencia (mientras no se aporten imperativos constitucionales en sentido contrario) y exclusividad (respecto de los juicios negativos).

Por lo demás, coincidiendo los controles de europeidad y de convencionalidad en su naturaleza difusa, ello no se traduce en una equiparación total en el modus operandi de uno y otro: mientras que el juez ordinario está en aquel caso sometido a la superioridad interpretativa de una institución accesible vía prejudicial —en términos facultativos e incluso obligatorios— en el contexto del litigio del cual estaría conociendo, nada de eso rodea, en principio, el manejo por el juez ordinario de la norma internacional en el marco de su control de convencionalidad, incidiendo tales diferencias en su modus coexistendi con el control de constitucionalidad concentrado en el TC.