REPARTO COMPETENCIAL EN MATERIA SANITARIA Y LAS COMPLICACIONES SURGIDAS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA EN ESPAÑA^[1]

I. MARCO DE PARTIDA[Subir]

La STC 148/2021, de 14 de julio, declarando inconstitucional parte del Real Decreto del Gobierno que proclamó inicialmente el estado de alarma en marzo de 2020 en el supuesto de crisis sanitaria por la pandemia del coronavirus covid-19, ha reabierto la polémica acerca de la utilización de ese recurso excepcional en los difíciles momentos que nos ha tocado vivir. Recordemos que la declaración del estado de alarma entre unas cosas y otras se prolongó más de un año, en el que se adoptaron medidas especialmente polémicas: limitación de la libertad de circulación de las personas; requisas temporales y prestaciones personales obligatorias; medidas que se complementan por otras dirigidas a sectores específicos de la actividad productiva (tales como el educativo, el sanitario, el energético, el de los transportes o el de la cultura)…^[2]

Muchas son las cuestiones que en esta situación excepcional que nos ha tocado vivir afectan al mundo jurídico y, especialmente, a nuestro Estado constitucional. Centramos este estudio, sin embargo, únicamente en una de esas cuestiones, la afectación de esa situación al reparto competencial en materia sanitaria.

Con carácter general, es evidente que los textos constitucionales recogen los principios fundamentales de organización, principios en los que se regula el funcionamiento del Estado en momentos de normalidad, pues la norma no puede predecir supuestos extraordinarios. A pesar de ello, además, los textos constitucionales también contienen disposiciones para poder hacer frente a situaciones de anormalidad democrática, de tal manera que la Constitución regula determinada concepción de la realidad social, que se considera normal, y cuando este escenario cambia la Constitución ha de ser capaz de responder para garantizar igualmente su eficacia, pudiendo distinguir entre situaciones de normalidad y situaciones de excepcionalidad (‍Cruz Villalón, 1987: 17). Surge así el derecho de excepción, con el que se pretende garantizar la supervivencia del Estado y de la Constitución, siendo así que es «absolutamente necesaria la existencia de estas normas para evitar que el Estado democrático, intentando defenderse frente a amenazas o ataques que persiguen su desestabilización o fractura, se autodestruya haciendo tambalear los pilares sobre los que se asienta el Estado de Derecho, esto es, el imperio de la Ley, la separación de poderes y el reconocimiento y garantía de los derechos y libertades de la ciudadanía» (‍Aba Catoira, 2011: 316). El Estado de derecho, el cumplimiento de las normas, es uno de los pilares de todo sistema constitucional, por eso debe ser defendido incluso en situaciones excepcionales. Además, esa excepción no debe ser entendida como «algo extraño al Estado de Derecho, sino como un mecanismo de carácter extraordinario que se necesita para su defensa» (‍Goig Martínez, 2009: 273).

Siguiendo lo que ha señalado el Consejo de Estado, a partir del momento en el que se produce la declaración de un estado de alarma, una situación de anormalidad constitucional, se origina una alteración en el reparto competencial ordinario, puesto que ambos órdenes de competencias no son alternativos ni excluyentes. Con la declaración del estado de alarma es el Gobierno la autoridad competente, tal como señala la Ley Orgánica 4/1981, aunque, por delegación de este, se podrán conferir competencias al presidente de la comunidad autónoma, supuesto que parece que solo podrá darse «cuando la declaración afecte a todo o parte del territorio de una Comunidad» (art. 7 Ley Orgánica 4/1981). A partir de aquí, nos encontramos que lo que sucedió es que la declaración del estado de alarma en 2020 no impidió que las autoridades sanitarias pudieran acordar, al amparo de la legislación sanitaria estatal o autonómica, otras medidas distintas de las acordadas por el Gobierno en dicha declaración. La Ley Orgánica 4/1981 prevé para los estados de alarma declarados con ocasión de una crisis sanitaria que «la autoridad competente podrá adoptar, por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas» (art. 12). A partir de aquí podemos sacar dos consecuencias: en primer lugar, que, además de las medidas que ya se adoptaban en los decretos de declaración del estado de alarma, las autoridades sanitarias competentes, bien fueran estatales o autonómicas, podrían adoptar otras medidas al amparo de la legislación sanitaria, y, en segundo lugar, que esas medidas tenían como límite ser compatibles con las previstas en los mencionados decretos, pues, en caso contrario, podrían incurrir en un vicio de inconstitucionalidad^[3].

Las medidas a las que nos estamos refiriendo son tanto las señaladas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, como las señaladas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y en las sucesivas prórrogas de uno y otro. Inicialmente se señalaba que, «bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad, la Ministra de Defensa, el Ministro del Interior, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y el Ministro de Sanidad».

En tiempos de normalidad, el sistema sanitario debe establecer unas condiciones mínimamente uniformes de protección de la salud de los ciudadanos a fin de asegurar la satisfacción del principio de igualdad. Y en el ámbito de la atención sanitaria el alcance del principio es claramente doble. En sentido formal, es necesario garantizar el acceso de todos los españoles a las prestaciones sanitarias en condiciones de igualdad sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social.

La relevancia del derecho reconocido en el art. 43 CE nos lleva a afirmar sin duda que «se trata de un derecho fundamental en la medida de la relación de dicho derecho con la dignidad de la persona, de manera que alguien a quien no alcanzara una protección de su salud en grado suficiente debería considerarse como tratado indignamente y obstaculizado gravemente en su desarrollo como persona» (‍Solozábal Echavarría, 2006: 16).

En cualquier caso, el art. 43 CE no ha sido un precepto que haya supuesto una actividad relevante para el Tribunal Constitucional, puesto que no ha habido «preceptos legales que hayan sido declarados inconstitucionales por vulnerar el artículo 43 de la Constitución, sino que las situaciones de inconstitucionalidad por omisión que pueden detectarse no han encontrado cauces operativos de superación dentro de nuestro sistema institucional» (‍Pemán Gavín, 2009: 37). No podemos decir lo mismo de los conflictos en relación con el reparto competencial, pues existe una numerosa jurisprudencia constitucional que incide sobre este tema. Efectivamente, «algunas de las tensiones que en materia sanitaria se han suscitado entre el Estado y las Comunidades Autónomas han tenido su origen en una extralimitación del legislador estatal a la hora de determinar lo básico o en un incumplimiento de la legislación básica por el legislador autonómico», por lo que el «Tribunal Constitucional ha intervenido en varias ocasiones para resolver el conflicto planteado, decidiendo si se ha respetado o no el ámbito de la ley básica» (‍Delgado del Rincón, 2016: 4).

II. EL REPARTO COMPETENCIAL EN MATERIA SANTARIA[Subir]

III. EL ESTADO DE ALARMA Y LAS COMPETENCIAS SANITARIAS: DE LA CENTRALIZACIÓN A LA COGOBERNANZA[Subir]

Ya hemos señalado que la Constitución contiene disposiciones para poder hacer frente a situaciones de anormalidad democrática y que un ejemplo paradigmático de ello es el estado de alarma, situación que no pensábamos que íbamos a vivir con tal intensidad. Sin embargo, que dicho estado sea la principal figura regulada por nuestro ordenamiento constitucional para afrontar jurídicamente contextos como el de una pandemia no significa que haya de ser la única y, en el mismo sentido, que siempre y en cualquier momento de la pandemia haya estado justificado acudir a su declaración. El estado de alarma, por la alteración sustancial de la organización del poder y de las garantías de los derechos que supone, debe ser utilizado con cautela y como último recurso.

No cabe duda alguna que la «declaración del Estado de alarma supone “el desplazamiento del Derecho autonómico”, consecuencia de la centralización y la subordinación de las autoridades autonómicas» y así «el Derecho autonómico, no importa su rango, queda desplazado como consecuencia de la declaración y no por la operación de la cláusula de prevalencia: “no estamos ante un conflicto competencial”» (‍Solozábal Echavarría, 2021: 25)^[20].

Con la declaración del Estado de alarma se han planteado algunas dudas acerca de si se ha alterado el marco de competencias en materia sanitaria, atribuyéndose el Estado, al amparo de la facultad extraordinaria que el art. 116 CE le atribuye, todas o algunas de las competencias sanitarias que, de conformidad con la previsión contenida en el art. 148.1.21.ª CE, corresponden a las comunidades autónomas, y esa asunción ha ido más allá de las bases y coordinación general de la sanidad, según lo dispuesto en el art. 149.1.16.ª CE.

El escenario que se vivió tuvo diversos protagonistas y cinco grandes momentos (‍Velasco Caballero y Egea de Haro, 2021, 254-‍257). Las primeras actuaciones, en los primeros días de marzo de 2020, las llevaron a cabo las comunidades autónomas y, en ciertos casos, los ayuntamientos. El segundo momento fue cuando por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el covid-19. Se fundamenta la declaración de tal estado en que la Organización Mundial de la Salud (OMS) en fecha de 11 de marzo de 2020 considera la situación de emergencia de salud pública ocasionada por la covid-19 pandemia internacional. Y añade la misma exposición de motivos que el fin de las medidas previstas en la norma se encuadra en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Así, considera que las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico. Es decir, de dicho texto se deduce que el Estado asume un papel protagonista en defensa de la salud de los españoles y que, a través de dicha centralización de las facultades, se pretende intensificar la lucha contra la pandemia. Así lo que se produjo fue que «todas las Comunidades Autónomas dictaron también decretos, órdenes de consejería o resoluciones en los que se reproducía el mandato estatal», y, aunque «en muchos casos, la reproducción del mandato estatal es literal», en «otros casos, se introdujo alguna excepción adicional» (‍Velasco Caballero et al., 2021: 70).

En relación con las competencias en materia de sanidad, resulta de interés destacar lo que también disponía el art. 12 del Real Decreto 463/2020, relativo a las medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. En el párrafo primero de dicho precepto, se establecía que todas las autoridades civiles sanitarias de las Administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de estas, quedarían bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto fuera necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza. Así pues, el Ministro de Sanidad asumió la función de dirección del personal de las autoridades y del personal, funcionario y contratado, del sistema nacional de sanidad, pero no con carácter general, sino en cuanto fuera necesario para la protección de personas, bienes y lugares.

Tal función de dirección del ministro de Sanidad quedó igualmente matizada en el párrafo segundo del mismo artículo, en el que se disponía que las Administraciones públicas autonómicas y locales mantendrían la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento. El ministro de Sanidad se reservó el ejercicio de cuantas facultades resultaran necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio.

También, de lo dispuesto en el apartado cuarto del mismo precepto se deducía que el ministro de Sanidad ostentaría facultades para determinar, en su caso, la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pusieran de manifiesto en la gestión de la crisis sanitaria.

Por tanto, el Real Decreto atribuía una triple función al ministro de Sanidad:

Finalmente, el ministro de Sanidad ostentaba también las facultades relativas a asegurar que la sanidad militar y la sanidad privada contribuyeran a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

El tercer gran momento se produjo a partir de mayo de 2020, cuando se comienza con la denominada «desescalada», una etapa de «cogobernanza», que consistió en la «profundización de los mecanismos de coordinación previstos en el ámbito sanitario […] abriendo una nueva etapa de colaboración tanto interorgánica como internormativa para la adopción de medidas en materia de salud pública» (‍Ridao Martín, 2021: 8).

El Plan de Desescalada fue aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de abril y ejecutado por órdenes del Ministerio de Sanidad y «se trataba de un proceso gradual con una fase 0 de relajación de algunas de las medidas restrictivas y 3 fases de apertura progresiva de la actividad económica y social», aunque «las decisiones seguían estando en manos del gobierno central, pero a partir de la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se regula el proceso de cogobernanza con las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad, se dio más participación a las Comunidades Autónomas» (‍Sáenz Royo, 2021: 378).

Las comunidades autónomas actúan, volviendo a tratarse la cuestión de la cooperación y coordinación en el centro de la gestión de la pandemia y la búsqueda para lograr el equilibrio adecuado para articular una eficaz cooperación intergubernamental.

Con el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorrogaba el estado de alarma proclamado inicialmente mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declararon autoridades competentes durante la vigencia de ese estado excepcional cuatro ministros (el de Defensa, el de Interior, el de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y el de Sanidad), bajo la superior dirección del presidente del Gobierno, y pasaron a la tener la condición de autoridades delegadas, «con arreglo al principio de cooperación con las comunidades autónomas», los presidentes autonómicos, según se establece en el art. 6.

En el cuarto gran momento, hacia junio de 2020 y durante los meses de verano, fueron de nuevo las comunidades autónomas las protagonistas en la toma de medidas y decisiones en la lucha contra la pandemia. El quinto momento, a partir de noviembre de 2020 y hasta mayo de 2021, fue una nueva declaración del estado de alarma (Real Decreto 926/2020), que sorprendió por su duración, y en el que las comunidades actuaron como autoridades sanitarias delegadas^[21]. Está claro que «el nuevo Decreto contempla un modo de colaboración entre el derecho general y el autonómico, que podemos llamar de círculos concéntricos, y que no sigue la pauta básica que atribuye al Estado la fijación de los principios o criterios fundamentales» (‍Solozábal Echavarría, 2021: 27).

Con la finalidad de articular mecanismos de cooperación entre las distintas Administraciones afectadas con la utilización del término de «cogobernanza» se hace referencia «a una situación en la que tanto el Estado (legislación y gestión de los derechos fundamentales, legislación y gestión de estados excepcionales, legislación sanitaria) como las Comunidades Autónomas (legislación y gestión sanitarias) deben coordinarse y cooperar para legislar y gestionar una situación compleja» (‍Fernández Alles, 2022: 83)

Así pues, en el ámbito competencial, puede considerarse que una de las características del derecho de necesidad es que se modifican, como pauta general, las reglas normales de reparto de competencias, procediéndose en los casos verdaderamente severos a su concentración en manos de una autoridad ejecutiva, es decir, en el Gobierno de la nación. Esta centralización, al margen de las normas concretas por las que se declare el estado de alarma, tiene como justificación la búsqueda de una unidad tanto de decisión política como de gestión administrativa que haga lo más eficaz y coordinada posible la lucha contra la crisis (‍Álvarez García, 2020: 16).

El estado de alarma, aunque lo declara el Gobierno de España, no implica la centralización de todo el poder público en el propio Gobierno, ni tampoco la exclusión de las comunidades autónomas, ya que el poder público en situación de alarma se ejerce a través de la Constitución, no al margen de ella. Así lo recuerda expresamente el art. 1.4 de la Ley Orgánica 4/1981, que dispone que la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes del Estado, entre los que hay que incluir a los poderes autonómicos. Los títulos competenciales autonómicos no quedan directamente alterados por la situación de alarma, si bien el ejercicio ordinario de esas competencias queda parcialmente afectado.

Los conflictos competenciales que se han sucedido entre Estado y comunidades autónomas han sido frecuentes. Incluso en el actuar de las comunidades autónomas se han suscitado dudas que han tenido que ser resueltas por los tribunales a veces de manera contradictoria. Como señala Balaguer, «el origen [del problema] es sanitario, pero no se resuelve solo en los hospitales ni siquiera primariamente en los hospitales, porque lo que hay que evitar es el contagio y eso no tiene nada que ver con la gestión sanitaria sino con otras variables que afectan al comportamiento de los individuos y de la sociedad, no a la gestión sanitaria» (‍2021: 11).

La situación que se ha estado viviendo con la epidemia covid-19 y la consiguiente crisis sanitaria ha generado dudas en España acerca de si la declaración del Estado de alarma que se produjo el 14 de marzo de 2020 y sus sucesivas prórrogas han puesto en un auténtico brete a nuestro sistema constitucional, esto es, como ha señalado en la prensa el profesor Manuel Aragón, si «está siendo utilizado por el gobierno de manera exorbitante». Es importante resaltar que el contenido de las sentencias del Tribunal Constitucional de 2021 no resuelve el debate que se había producido en el mundo jurídico y político sobre la adecuada utilización por parte del Gobierno, no ya de la declaración del estado de alarma, sino la adecuada adopción de esas medidas. Debate que, además, se ha incrementado por el contenido de los votos particulares discrepantes de algunos de los magistrados constitucionales a las sentencias sobre los reales decretos de declaración del estado de alarma. Todos los votos, utilizando diferentes argumentos, coinciden en considerar que todas las medidas deberían haber sido declaradas constitucionales, pues no son suspensiones sino limitaciones de derechos fundamentales, y, por lo tanto, fueron debidamente adoptadas bajo el estado de alarma.

Así las cosas, durante los últimos dos años nos encontramos con una situación normativa peculiar: mientras que entre el Estado y las comunidades se han aprobado más de doscientas normas con rango de ley para afrontar la crisis motivada por la pandemia, y un altísimo número de normas de rango reglamentario, no se ha modificado nada de las dos normas que han sido utilizadas como eje central para paliar este gran trance sin parangón en nuestra reciente historia constitucional. Nos referimos a la Ley Orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, y a la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que permite la limitación de derechos sobre la base de la protección de la salud colectiva, sobre todo, en situaciones graves y extraordinarias. Y así puede afirmarse que, aunque con algunas deficiencias, es verdad, el ordenamiento jurídico español tiene previstas otras soluciones legales para supuestos como las pandemias. Además de las dos leyes mencionadas, podían haberse utilizado otras como la Ley 33/2011, General de Salud Pública, que confiere al ministro de Sanidad, y, por tanto, al Gobierno de la nación, la condición de autoridad sanitaria estatal, con competencias en situaciones como las que estamos viviendo; o la Ley de Cohesión de 2003, que permite la adopción de medidas coordinadas por parte, una vez más, del ministro de Sanidad, y, finalmente, incluso las previsiones contenidas en la Ley General de Sanidad de 1986, que permite la adopción de medidas que puedan llegar a suponer una limitación de la libertad de circulación de las personas, siempre que estén justificadas sanitariamente y sean necesarias en caso de riesgo de transmisión de enfermedades.

Finalmente, cabe preguntarse también si es necesario aprobar una nueva norma o, por el contrario, adoptar un acuerdo ad hoc al amparo de las normas ya mencionadas. La tentación de dictar nuevas normas que queden ya incorporadas al ordenamiento y que avalen la limitación de derechos sin autorización judicial, no ya ahora, sino en el futuro, y teniendo en cuenta el estado de extrema alteración en el que se elaborarían, poco favorecería la racionalidad y el reposo que deben exigirse a una regulación de tal calado. Así, creemos que, al amparo de las normas antes citadas con algunas modificaciones puntuales, nada impide que el Consejo de Ministros pudiera adoptar, oídos los expertos científicos, el Consejo Interterritorial y el Consejo de Estado, y, en su caso, forzando algo el marco judicial competencial, aunque creemos que respetándolo, con la ratificación del Tribunal Supremo, en su condición de instancia revisora de los actos y disposiciones del Consejo de Ministros, un marco general de medidas y fases que, a partir de ahí, y de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, puedan ser aplicadas de manera cohesionada, pero atendiendo a sus específicas necesidades, por las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas sin necesidad de previa autorización judicial.

A la vista de la realidad, necesario es recordar que, entre otras cuestiones que hemos ido comentando, el estado de alarma ha supuesto, por su propia naturaleza y al margen de las disposiciones que se dicten en su declaración y desarrollo, una alteración y centralización de las competencias de las comunidades autónomas en favor del Estado. Tal centralización entendemos que puede extenderse tanto como lo exija el supuesto de hecho que haya determinado la declaración del estado de alarma, y siempre que se respete el principio de proporcionalidad, dado que la regulación del estado de alarma solo impone límites expresos en el ámbito de los derechos y libertades, lo que no hace respecto de la asunción de competencias de las comunidades autónomas por el Estado.

En las competencias en materia sanitaria, como hemos ido viendo, siempre concurrirían el Estado y las comunidades autónomas en la gestión del estado de alarma, aunque con una posición prevalente siempre de aquel. De hecho, las comunidades autónomas tienen un deber especial de colaboración y cooperación en la superación del supuesto de hecho causante del estado de alarma, de manera que el ejercicio de sus competencias debe sujetarse siempre a dicho deber.

Como acertadamente se ha señalado, «lamentablemente ni se ha reformado la legislación sanitaria que hubiera permitido una gestión descentralizada sin estado de alarma en un marco de seguridad jurídica ni se ha reformado la legislación de emergencia que permitiera una gestión descentralizada dentro del estado de alarma» (‍Sáenz Royo, 2021: 397).

En definitiva, se trata de ser imaginativo con las herramientas que nos ofrecen actualmente las leyes y no dejar demasiadas «huellas» en nuestro ordenamiento jurídico de unas limitaciones de derechos que no deben venir para quedarse, como ocurrirá, esperemos que no en mucho tiempo, con esta terrible pandemia. Los formalismos del derecho no deben ser meros obstáculos burocráticos, sino garantías de la protección de los derechos, siendo la protección de la vida y la salud de los ciudadanos el principal deber no solo del Estado, sino del propio derecho.