RESUMEN
El presente estudio se dedica al análisis del derecho a la intimidad personal de la madre gestante, que es la única que puede decidir dar a luz y, en este caso, las condiciones del alumbramiento. El Tribunal Constitucional, en la STC 66/2022, ha avalado una intervención judicial que restringe diversos derechos fundamentales de la recurrente sin que se la haya oído ni antes ni después. En este trabajo se aportan argumentos que conducirían a la concesión del amparo solicitado.
Palabras clave: Parto en el domicilio; derechos reproductivos; intimidad personal; vida privada; integridad física; feminismo.
ABSTRACT
This study is dedicated to the analysis of the right to personal privacy of the pregnant mother, who is the only one who can decide to give birth and, in this case, the conditions of the birth. The Constitutional Court, in STC 66/2022, has endorsed a judicial intervention that restricts various fundamental rights of the appellant without her having been heard either before or after. This paper provides arguments that would lead to the granting of the protection requested.
Keywords: Home birth; reproductive rights; personal privacy; private life; physical integrity; feminism.
No resulta tarea sencilla tratar de delimitar la noción y el alcance de la intimidad personal y de las nociones de vida privada y familiar contempladas en el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos humanos (CEDH, en adelante).
En una investigación centrada en el régimen constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, publicada en el siglo pasado, se defendía que, si bien podía entenderse lesionada la intimidad familiar cuando un tercero ajeno a la unidad familiar allanaba la morada, era posible que se vulnerara la intimidad personal cuando otro familiar permitía dicha entrada. De tal forma que la intimidad familiar partía, en este caso, de una presunción, y es que el tercero lesionaba la intimidad personal de todos sus miembros.
Esta complejidad para delimitar claramente lo privado y lo familiar se plantea de forma muy clara en la STEDH (Sección Quinta), de 14 de febrero de 2008, Hadri-Vionnet c. Suiza (asunto 55525-2000, ECLI:CE:ECHR:2008:0214JUD005552500), que tiene su origen en la demanda presentada por una madre que ha perdido a su hijo durante el embarazo y a la que las autoridades le impiden enterrarlo como ella desea. El Tribunal de Estrasburgo opta, conscientemente, por no adscribir la injerencia en una u otra vida (privada o familiar). Y es que recuerda que «son nociones amplias que no pueden ser objeto de una definición exhaustiva». Por esta razón, acabará considerando vulnerado el art. 8 CEDH. Lo mismo hace nuestro Tribunal Constitucional en un asunto muy similar, en el que una madre que ha perdido a su hijo en el cuarto mes de embarazo solicita que le sea entregado para proceder a su incineración y las autoridades administrativas y judiciales deniegan su solicitud. En este asunto el Tribunal concluye, en efecto, que se ha vulnerado «el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) de la actora» (STC 11/2016/5, de 1 de febrero).
Podría discutirse si cabe hablar de intimidad familiar cuando en ambos casos la recurrente era la madre que había perdido a su bebé. Y hay dos razones que podrían justificar, en estos casos, el recurso a la intimidad familiar. La primera es entender que las familias homoparentales disponen también de intimidad familiar (que sería similar a la personal en estos casos). La segunda es que estamos en un supuesto de intimidad familiar porque se ve afectada la relación de la madre con su futuro hijo (incorporando entonces un elemento de alteridad).
La STC 66/2022, de 2 de junio, arroja una novedosa luz en la materia, que nos permite afirmar ahora que, en el derecho constitucional español, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, los derechos reproductivos de la mujer forman parte de su vida íntima, por lo que es la única persona que puede tomar las decisiones que afectan a su embarazo (como es interrumpirlo, o decidir cómo y dónde alumbrará a su hijo).
Esta es quizás el principal interés de la STC 66/2022[1], pero hay otras cuestiones que son también de indudable relevancia. De un lado, se discute nuevamente en esta sentencia si una defectuosa delimitación legal de un derecho fundamental puede vulnerar este. Y, de otro, se cuestiona la eventual restricción judicial de derechos fundamentales adoptada sin dar trámite previo de alegaciones a la persona afectada.
No es de extrañar que la Sala Segunda del Tribunal encargado de resolver el recurso de amparo que se encuentra en su origen propusiera su avocación al Pleno, que este aceptó. Y tampoco que la resolución, firmada por once magistrados, se acompañe de cinco votos particulares, tres discrepantes (Xiol Ríos, Sáez Valcárcel, Montalbán Huertas) y dos concurrentes (Conde-Pumpido Tourón, Balaguer Callejón).
Nuestro propósito es examinar en los distintos apartados del presente estudio cada una de las cuestiones apuntadas, pero resulta conveniente dedicar previamente algunas líneas a recordar los hechos acaecidos.
Un matrimonio heterosexual y su bebe consideran que la orden judicial que obliga a la gestante a ser ingresada en un centro hospitalario para dar a luz vulnera diversos derechos fundamentales: el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; el derecho a la tutela judicial en relación con los derechos a la libertad personal y a la intimidad personal, y a la vida privada personal y familiar; el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente a obtener una resolución judicial motivada y fundada en derecho; la libertad personal de la gestante y, finalmente, la intimidad personal y familiar de los recurrentes, que fue restringida inaudita parte.
La gestante acude al Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) de Oviedo para realizar una prueba de bienestar fetal. Aunque el matrimonio había decidido alumbrar a su hijo en su casa, con el apoyo de una comadrona, el servicio médico desaconseja esta opción por haberse superado las cuarenta y dos semanas de gestación, recomendando la inducción del parto o, en su defecto, la prolongación del monitorio. Un día más tarde, el subdirector de Servicios Quirúrgicos y Críticos del Área Sanitaria IV del Servicio de Salud del Principado de Asturias solicita al juzgado de guardia que apruebe el ingreso obligado de la gestante en el hospital. El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Oviedo, en funciones de guardia, procede a la apertura de unas diligencias indeterminadas, y tras dar traslado al Ministerio Fiscal y recibir sus alegaciones, decreta, ese mismo día (24 de abril de 2019), el ingreso obligado y la práctica de un parto inducido de ser necesario. Esta resolución se le comunicó a la gestante en el hospital tras su ingreso.
Al día siguiente la misma autoridad sanitaria emite un nuevo informe para la autoridad judicial en el que señala que la situación clínica de la gestante y del nasciturus precisa vigilancia continuada, interesando que se mantenga el ingreso obligatorio decretado. Un día más tarde informa del nacimiento de una hija cuyo alumbramiento comenzó de manera espontánea, pero que precisó de cesárea.
Aunque el juzgado acuerda el archivo de las diligencias indeterminadas, los padres y la recién nacida se personan, interesando la nulidad del auto dictado y, en su defecto, que se tuviera por interpuesto recurso de apelación contra este. Sus pretensiones se ven desestimadas por los autos del Juzgado de Instrucción de Oviedo n.º 1 de 15 de mayo y de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de 31 de julio de 2019.
Resulta evidente que la decisión judicial que impone el ingreso obligatorio de la recurrente en un centro hospitalario compromete varios derechos fundamentales. Ya hemos indicado que es una decisión que afecta al derecho a la intimidad personal y/o familiar de los recurrentes, si se comparte la argumentación realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en asuntos similares. Estamos ante una decisión que restringe, en segundo lugar, el derecho a la libertad personal de la recurrente, dado que se la obliga, con el apoyo de la Policía Local de Oviedo, a ingresar en un centro hospitalario. A juicio de los recurrentes, este derecho es vulnerado porque la medida restrictiva es adoptada por un órgano judicial inadecuado. También se ve comprometido el derecho a la integridad física, puesto que se impone un tratamiento médico a la recurrente.
Diversas razones se alegan para denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial. Algunas guardan relación con defectos procesales (vulneración del juez ordinario predeterminado por la ley, que debería pertenecer al contencioso-administrativo y no al penal y ausencia de motivación reforzada) y otras se producen en relación con los derechos fundamentales a la libertad personal y a la intimidad personal por haberse adoptado el ingreso obligatorio inaudita parte respecto de la madre gestante.
El Tribunal Constitucional circunscribe su examen a la medida judicial que impone el ingreso obligatorio de la recurrente en el centro hospitalario, y de las que confirmaron su regularidad jurídica, posponiendo el análisis de otras cuestiones (como es la eventual lesión del derecho a la integridad física por los tratamientos médicos realizados en el hospital) a la segunda demanda de amparo[2] interpuesta por los recurrentes contra las decisiones médicas adoptadas en el hospital. El Tribunal limitará su análisis en esta sentencia a la eventual vulneración de los derechos a la intimidad personal[3] y a la libertad personal (4.b) y examinará si la actuación judicial contó con habilitación legal (5.a) y fue proporcionada (5.b). Precisamente, el interés de la sentencia va a radicar en la determinación de si la medida judicial contó con habilitación legal (5.B), en el problema de la falta de audiencia de los interesados (6.C), y en la proporcionalidad de las resoluciones recurridas (6.D).
Excluiremos de nuestro análisis el examen de la queja concerniente a la eventual vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Es cierto, como recuerda el Alto Tribunal, que atañe a una cuestión de estricta legalidad, y que no se puede apreciar en este caso que se hayan manipulado las normas sobre atribución de competencias (6.B.e).
Comenzaremos nuestro examen, entonces, por el alegato referido a la invocación de los derechos a la intimidad familiar y personal de los recurrentes.
Ya se ha señalado en la introducción de este trabajo que la aportación más relevante de esta resolución no guarda relación con las quejas realizadas y su eventual estimación, sino con la delimitación del derecho a la intimidad personal, tanto en lo que atañe a su eventual titularidad en relación con los derechos reproductivos (legitimación) como en su construcción dogmática. Examinaremos, a continuación, una y otra cuestión.
Aunque esta demanda se presenta en nombre de las tres personas que forman parte de la familia (el matrimonio y la recién nacida) y en relación con una decisión adoptada por los cónyuges y que afectaba de forma muy directa al bebé en gestación (dónde y cómo alumbrarla), el Tribunal delimita con precisión cuáles son los derechos fundamentales en juego y los sujetos legitimados para su defensa.
El Tribunal Constitucional comienza su argumentación recordando que el recurso de amparo es personalísimo (STC 233/2005/9, de 26 de septiembre). Entiende que no es titular de derechos la hija, porque considera que los derechos fundamentales no le pertenecen y que existe, además, un interés contrapuesto al de sus padres. Considera también el Tribunal que tampoco corresponden al marido, dado que «todo lo relacionado con el embarazo y parto debe entenderse vinculado, fundamentalmente, a la vida privada de la mujer y, por tanto, a su derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), así como a su derecho a la integridad física (art. 15 CE)» (3.A.c). También considera afectada su inviolabilidad personal.
Esta jurisprudencia se separa, abiertamente, de la posición mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera que una medida como la aquí adoptada (ingreso forzoso en un hospital) vulnera también el derecho a la vida familiar[4]. Ya indicamos con anterioridad que esta delimitación (intimidad familiar) permite considerar que lo que está en juego es el derecho a la intimidad de los cónyuges y de la recién nacida. Y esto es especialmente claro en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, dado que la violación de la intimidad familiar se suscita con ocasión de demandas interpuestas únicamente por la madre gestante en relación con su bebé en formación.
Sin embargo, nos parece muy acertada la aproximación realizada por el Tribunal Constitucional español[5]. Como recuerda la magistrada María Luisa Balaguer Callejón en su voto particular, «la sentencia ha sentado unos criterios muy claros en relación a que el embarazo y parto deben entenderse vinculados a la vida privada de la mujer y al derecho a su intimidad personal (art. 18.1 CE), y a su integridad física (art. 15 CE), en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida» (4).
Nos parece un avance claro para el constitucionalismo vincular los derechos reproductivos exclusivamente con las mujeres gestantes. Cualquier cuestión vinculada con el embarazo (como su eventual interrupción[6] o el lugar y condiciones de alumbramiento) debe ser decidida, libremente, por la gestante, sin que puedan producirse injerencias por parte de sus parejas o terceras personas ni por ninguna autoridad, sanitaria o de otro tipo. Puede apoyarse esta afirmación en la idea de que «las circunstancias de dar a luz forman parte indiscutiblemente de la vida privada a los efectos» del art. 8 CEDH realizada en la STEDH Ternovszky c. Hungría[7]. Este pronunciamiento es muy interesante para el asunto del que aquí nos ocupamos porque en él se cuestiona, precisamente, que la voluntad de alumbrar a un hijo en el propio domicilio se vea impedida porque la legislación húngara prevé la posibilidad de sancionar al personal sanitario que auxilie al nacimiento en el hogar (§ 6). También refuerza esa hipótesis de que el alumbramiento pertenece a la intimidad personal de la madre, ya en el plano estrictamente nacional, el art. 2.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y de documentación clínica, que dispone que «el paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles». En definitiva, «corresponde a la mujer adoptar, con entera libertad, la decisión de ser madre y, una vez dado ese primer paso y, recibida la información adecuada, en este caso, sobre el parto y la realización de su maternidad […] le concierne, igualmente, decidir libremente sobre su propio sustrato corporal durante la gestación, lo que supone que no debe ser objeto de injerencias ajenas que la obstaculicen de manera ilegítima»[8].
Por esta razón, hemos afirmado en otro estudio que consideramos que la madre gestante, en el marco de la gestación subrogada, tiene derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo[9]. Ahora bien, aceptar la posición privilegiada que en todo caso debe mantener la madre gestante no debe conducir, per se, a descartar que se produzca también la lesión del derecho a la vida familiar de la unidad familiar (el matrimonio en este caso) que ha decidido, de mutuo acuerdo, la forma en que la madre alumbrará a su hijo. No existe peligro alguno en que también se entienda lesionado el derecho del marido de la recurrente, siempre y cuando quede claro que tal lesión no puede oponerse, como resulta lógico, a la libre decisión de la madre gestante. Y es que «corresponde a la mujer adoptar, con entera libertad, la decisión de ser madre y, una vez dado ese primer paso y, recibida la información adecuada, en este caso, sobre el parto y la realización de su maternidad»[10]. Por estas razones, la sentencia comentada podría también haber admitido la legitimación de la pareja de la recurrente, que además mantiene un vínculo biológico con el feto. Pero debe quedar claro que esa legitimación debe quedar en todo caso subordinada a la voluntad de la madre gestante.
Menos problemas suscita, en el caso que nos ocupa, que se deniegue la legitimación del feto. De un lado, porque podría entenderse que solamente es titular de derechos tras el alumbramiento. Y, de otro, porque lo que se cuestiona es una orden judicial que pretende mejorar sus expectativas de vida y de salud contrariando los deseos de sus padres. La primera argumentación no resulta de recibo, a la vista de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en la materia, que señala que el «nacimiento, y singularmente, las circunstancias que lo rodean, concierne a la vida privada del niño»[11]. Por esta razón, debería haber denegado la legitimación de la futura niña en la segunda razón, entendiendo que en este caso existe un interés contrapuesto entre los padres y los que son propios de todo bebé (nacer en las mejores circunstancias sanitarias posibles).
En la sentencia que analizamos se establece una estrecha vinculación entre el derecho a la intimidad y la dignidad, concebida esta como «un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar» (4.A.a). No estamos ante una declaración puntual, sino que existen otras muchas referencias a la dignidad a lo largo de la resolución. Así, por ejemplo, se indicará que «el deseo de ser padres y la materialización de dicho deseo, que culmina con el parto, se integra en el derecho a la intimidad personal y familiar, como proyección directa y derivada de la dignidad humana, en especial de la dignidad de la mujer que da a luz un nuevo ser»[12].
También aluden a la dignidad algunos magistrados en sus votos particulares. Así, Sáez Valcárcel (planteamiento y 3) y Montalbán Huertas, que valora positivamente que se ponga en valor la dignidad de la mujer (2.1) y que considera que se ha vulnerado la dignidad personal de la madre, llegando a considerar que, con la estimación del amparo solicitado, «procedería reponer a la demandante en su derecho a la dignidad personal» (6).
A nuestro modesto entender, un amparo como el interesado, en el que se cuestiona si una madre gestante tiene derecho a decidir cómo y dónde alumbrar a su hijo, guarda más relación con el libre desarrollo de la personalidad que con la dignidad humana. Se garantiza aquí más la autodeterminación de la mujer que «un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona[13] (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares» (SSTC 58/2018/5, de 4 de junio, y 64/2019/4, de 9 de mayo, entre otras). En estos casos, en los que se espera que el Estado facilite la ejecución de decisiones íntimas adoptadas por la persona, actuando positivamente, está en juego el libre desarrollo de la personalidad. Así lo intuye el propio Tribunal Constitucional (3.A.c.ii) y lo afirma la magistrada Montalbán Huertas (2.1). Por estas razones, resulta improcedente, en el caso que nos ocupa, examinar el problema desde la perspectiva de la dignidad (¡y erróneo presentar esta como un derecho fundamental, como hace esa misma magistrada —3 in fine y 6—!).
En este punto, el Tribunal Constitucional adopta como propia la fundamentación ofrecida en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo[14]. Así, considera, desde una perspectiva general, que el derecho a la intimidad personal de la madre gestante se proyecta en los derechos a decidir ser o no ser madre[15] y a poder elegir, en su caso, las circunstancias en las que desea dar a luz (Ternovszky, § 22). El Tribunal de Estrasburgo ha señalado que las madres pueden elegir el lugar de nacimiento de sus niños, ejerciendo su derecho a la vida privada (Dubská, § 163), y optar por que el alumbramiento se produzca en casa, aunque es consciente de que esta decisión es compleja porque las autoridades nacionales son competentes para diseñar las políticas sanitarias y valorar, en el marco de esta competencia, los riesgos derivados de un parto hospitalario y de otro domiciliario (Dubská, § 182). Por esta razón se determina que los Estados disponen de un amplio margen de actuación en esta materia (Dubská, § 184). Esta última afirmación, inobjetable cuando la realiza el Tribunal de Estrasburgo, resulta desafortunada cuando la reproduce nuestro Tribunal Constitucional, puesto que nuestro único parámetro de control en amparo es el derecho fundamental reconocido en el art. 18.1 CE.
La traslación de todos estos parámetros permite concluir que el derecho a la intimidad personal de la madre gestante se proyecta en la decisión de ser madre, y, en su caso, de poder elegir todas las circunstancias sobre el alumbramiento. Concebido así el derecho es oportuno hacer notar ya que estamos ante un derecho que se proyecta sobre otros derechos fundamentales, y muy destacadamente sobre el derecho a la integridad física en el ámbito sanitario. Y esta consideración nos lleva a examinar cuál es el desarrollo normativo que se hace en nuestro país de este último derecho fundamental. Y lo cierto es que tal desarrollo es, desde una perspectiva general, muy escaso.
No existe ninguna norma sanitaria ni protocolo médico específico sobre esta materia, a diferencia de lo que ocurre en otros países[16]. Solamente el colectivo de enfermería y las matronas se han ocupado seriamente de estas cuestiones[17], como evidencia la guía de asistencia al parto en casa elaborada por una docena de matronas, y publicada por la Associació Catalana de Llevadores[18].
De ahí que la única regulación general que puede invocarse en la sentencia del Tribunal que analizamos es la citada Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y de documentación clínica. Como se recordará, esta recoge el derecho del paciente a recibir o no la información referida a cada intervención, de sus riesgos y consecuencias (art. 4.1), a que toda actuación en el ámbito de la salud precise del consentimiento libre y voluntario del afectado (art. 8.1), y a que el paciente pueda elegir libremente entre las opciones clínicas disponibles (art. 2.3) o negarse a recibir un tratamiento (art. 2.4).
Resulta cuestionable que si hay un derecho fundamental de la mujer gestante a dar a luz en su domicilio no exista una norma general que establezca un marco jurídico seguro para que dicha práctica se pueda realizar. Es verdad que, por su estrecha vinculación con la práctica médica, podrían contemplarse aquí fuentes específicas (como son los protocolos médicos), pero incluso en este caso sería imprescindible que una norma legal estableciera los elementos básicos del derecho fundamental y, de forma muy destacada, los límites de esta concreta proyección del derecho a la intimidad personal.
Y es que resulta evidente que estamos ante una materia sensible por diversas razones. La primera y más importante es que la decisión de la madre afecta también a la vida de su propio hijo[19], y que la previsión de tales medidas atañe también, como recuerda el Tribunal de Estrasburgo, a la política sanitara de cada Estado, que es siempre una cuestión delicada.
Por estas razones resulta inexcusable que el legislador (orgánico) español regule en sus aspectos básicos los derechos reproductivos de las mujeres gestantes que forman parte de su derecho a la intimidad personal. Así lo entiende la magistrada Balaguer Callejón, que considera deseable que el legislador regule estos aspectos, «de modo que las gestantes puedan tener la imprescindible seguridad jurídica y la necesaria previsibilidad en cuanto a las reacciones que puedan producirse por parte de los poderes públicos frente a las decisiones que adopten libremente en cuanto al proceso de su embarazo y alumbramiento» (apartado 2).
Ahora bien, no debe olvidarse que lo que se plantea en la sentencia que comentamos es si se ha producido una lesión en los derechos fundamentales de la recurrente, y si la ausencia o la falta de calidad de las normas vigentes puede ser motivo suficiente para estimar la demanda de amparo. Pues bien, a nuestro modesto entender, para dar respuesta a este interrogante debemos examinar, previamente, cuál es la naturaleza del conflicto que se produce en este caso, y que el Poder Judicial trata de resolver con el auto que acuerda el ingreso obligatorio de la recurrente en el centro hospitalario.
La mayoría del Tribunal admite, sin ambages, que la decisión judicial que impone el ingreso obligatorio de la recurrente carece de cobertura legal para este concreto supuesto (6.B.c). Además, la mayoría explica, con argumentos jurídicamente atendibles, que ninguna de las normas citadas en las distintas resoluciones judiciales contiene una habilitación para que el juzgado adopte tal medida. Detengámonos brevemente en cada una de ellas.
El Auto del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Oviedo de 24 de abril de 2019 justifica el ingreso obligatorio en los arts. 6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y 29 y 158.6 del Código Civil.
Pero ninguno de estos preceptos es aplicable al supuesto que nos ocupa.
El art. 9.6 de la Ley 41/2002 dispone que, en los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Y como recuerda el Tribunal Constitucional, en el caso que nos ocupa «no es un supuesto de menor de edad que se encuentre en dicha situación (porque la hija aún no había nacido)» y porque, en este caso, «la paciente era la madre gestante y, por consiguiente, era ella quien debía prestar el consentimiento para cualquier actuación médica que le afectara» (6.B.d).
El art. 29 del Código Civil dispone que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables. Y el art. 158.6 del mismo cuerpo normativo prevé que el órgano judicial pueda acordar, a instancia del propio hijo, de un pariente o del Ministerio Fiscal, la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Es evidente que tales normas no guardan relación con el supuesto que nos ocupa. El art. 29 se vincula con los casos regulados por el Código Civil y, en concreto, con los efectos favorables de carácter patrimonial que le puedan reportar al concebido y no nacido (6.B.d). Y, en relación con el art. 158.6, no es solamente que, como recuerda la mayoría del Tribunal, no exista aún la relación paternofilial ni que la hija no hubiera adquirido la titularidad de los derechos que el juez debiera proteger (6.B.d). Es que tampoco existe la legitimación prevista en el Código Civil (que se circunscribe a determinados sujetos). A lo que hay que añadir que podría entenderse, además, que una legislación restrictiva de derechos fundamentales recogidos en la sección primera del capítulo segundo del título I de la Constitución debe ser establecida mediante ley orgánica. Aunque la mayoría obvia esta cuestión, no hay duda de que es de la mayor relevancia.
La decisión judicial carece de cobertura legal. Y esta carencia se traslada, lógicamente, al auto dictado en reforma por el mismo órgano judicial el 15 de mayo de 2019, en el que se afirma que el art. 158.6 del Código Civil ampara «cualquier tipo de situación de hecho que, en un momento concreto, pueda suponer un peligro o un perjuicio inmediatamente evitables mediante la pronta adopción por el órgano judicial, incluso de oficio, de cualquier disposición que considere oportuna, con observancia del principio de proporcionalidad y con el norte decisorio en el interés superior del menor en ese preciso instante». En puridad no cabe hablar de un interés superior del menor en el caso que nos ocupa, y entender que el derecho a la vida del concebido debería conducir, sin más trámite, a la prohibición absoluta de la interrupción voluntaria del embarazo sería contrario a la jurisprudencia constitucional en la materia. Y lo mismo cabe decir del Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo de 31 de julio de 2019, recaído en reforma, que alude nuevamente a los preceptos legales ya citados (antecedente 2.o).
No es de esta opinión de la mayoría el magistrado Conde-Pumpido, que considera que «nuestro ordenamiento jurídico contempla la existencia de un deber jurídico de protección de la vida en formación». Y justifica esta posición en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, en la que se afirma que esta «busca garantizar y proteger adecuadamente los derechos e intereses en presencia, de la mujer y de la vida prenatal». Y también en la protección penal de la vida prenatal prevista en los arts. 157 y 158 CP (apartado 1). El propio magistrado es consciente de que ni el preámbulo de la Ley 2/2010 ni el Código Penal contienen una habilitación legal expresa, pero sí establecen «un deber jurídico de protección de la vida del feto», deducible de las normas ya citadas (apartado 2). Y defiende, incurriendo en cierta contradicción interna, que «la falta de previsibilidad y certeza del ordenamiento que se denuncia en la demanda de amparo, en orden a resolver con fundamento en la ley el conflicto jurídico-constitucional que se planteaba entre una situación de derecho fundamental y una pretensión justificada de limitación, es plena y exclusivamente imputable al legislador» (apartado 2, con cita de las SSTC 49/1999/4-5, de 5 de abril, y 145/2014/7, de 22 de septiembre).
María Luisa Balaguer Callejón, compartiendo el parecer de la mayoría, entiende que la situación actual «plantea un riesgo», y es que los distintos tribunales ofrezcan en otros asuntos similares «respuestas muy dispares que originen una indeseable quiebra del principio de seguridad jurídica». Por esta razón considera deseable que el legislador «aborde la regulación de situaciones como la que se ha sometido al juicio de este tribunal, de modo que las gestantes puedan tener la imprescindible seguridad jurídica y la necesaria previsibilidad en cuanto a las reacciones que puedan producirse por parte de los poderes públicos frente a las decisiones que adopten libremente en cuanto al proceso de su embarazo y alumbramiento». Es evidente que esta regulación debería adoptarse sin demora[20].
En esa misma línea es más taxativo el voto particular emitido por el magistrado Sáez Valcárcel. A su juicio no basta con afirmar que la medida judicial carece de cobertura legal. Hay que dar un paso más y declarar vulnerados los derechos fundamentales afectados por tal decisión. Lo que ahora se cuestiona no es esa deficiencia normativa, que casi todos los magistrados asumen, sino sus efectos sobre el amparo solicitado.
La posición de la mayor parte de los magistrados es, en este punto, paradójica. Aunque recuerdan, de entrada, que «toda injerencia en los derechos fundamentales debe estar prevista en la ley y responder a un fin constitucionalmente legítimo o encaminarse a la protección o salvaguarda de un bien constitucionalmente relevante» (5; véase la STC 76/2019/5.d, de 22 de mayo), afirman a renglón seguido que «una eventual insuficiencia de la ley “no implica por sí misma […] la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales”, siempre que cumplan las “exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad”» (5.a, véase la STC 49/1999/5, de 5 de abril).
No comparte este parecer el magistrado Sáez Valcárcel, que parte de la premisa de que «la restricción de un derecho fundamental requiere de la existencia de una ley de calidad como presupuesto de legitimidad de toda medida limitativa» (II) de la libertad personal. Y es que a esta misma conclusión llega el Tribunal de Estrasburgo en un asunto cercano, aunque en relación con la normativa húngara[21]. También lo hace el propio Tribunal Constitucional en otro asunto, en el que se indica que la adopción de una medida judicial impuesta para intervenir las comunicaciones verbales realizadas por dos detenidos en una comisaría es nula, acordando excluir dichas grabaciones del caudal probatorio[22].
Lo sorprendente es que la STC que ahora examinamos retome la errada senda seguida en la citada STC 49/1999, entendiendo que una actuación judicial sin amparo legal y restrictiva de un derecho fundamental no merece reproche constitucional si es proporcionada. Sáez Valcárcel considera, con razón, que «se construye una suerte de cláusula de “estado de necesidad constitucional” que conduce a la pérdida de una garantía esencial de los derechos» (II.1).
Es verdad que la misma senda ha transitado el Tribunal en algunos casos previos aislados, entre los que destaca la muy relevante STC 49/1999. Esta sentencia es posterior a la STEDH Valenzuela Contreras, en la que el Tribunal de Estrasburgo concluye que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que habilita al órgano judicial para acordar la intervención de las comunicaciones, en su versión entonces vigente, es accesible, pero no previsible, por lo que declara vulnerado el derecho al secreto de la vida privada y de las comunicaciones del art. 8.1 CEDH[23]. El Tribunal Constitucional, tras aceptar esta argumentación en cuanto a la falta de previsibilidad del derecho español, realiza una lectura restrictiva de la lesión del derecho fundamental que acaba de decretar. Considera que dicha vulneración «no implica por sí misma, necesariamente, la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales que autorizaron la intervención» (STC 49/1999/5). Tal decisión resulta criticable, como se hizo constar en un trabajo sobre esta resolución judicial, porque resulta evidente «que la lesión constitucional se ha producido en todo caso, con independencia del sujeto que la haya causado»[24]. Pero es que, además, en este caso había una expresa pretensión del legislador de limitar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones para la investigación de ilícitos penales, y dicha regulación era insatisfactoria desde la perspectiva de los arts. 53.1 y 81.1 CE y 8.1 CEDH.
Argumenta también Sáez Valcárcel que había otra diferencia relevante entre el asunto 49/1999 y el que ahora nos ocupa, y es que las carencias del art. 579 LECrim habían sido materialmente superadas con las exigencias contenidas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (apartado II.1). Sin embargo, este argumento, que puede ser de recibo cuando uno examina la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es más discutible cuando nos centramos en el derecho constitucional español. La diferencia es que, mientras que el Tribunal de Estrasburgo maneja una concepción amplia de ley, que incluye, además de normas, la jurisprudencia de los tribunales superiores del Estado[25], nuestra Constitución impone que el desarrollo de los derechos fundamentales se recoja en leyes formales, ya sean ordinarias (art. 53.1 CE) u orgánicas (art. 81.1 CE).
La mayoría del Tribunal opta por construir, en opinión de Sáez Valcárcel, una suerte de «habilitación por analogía, absolutamente extensiva, que no satisface las exigencias constitucionales de previsión normativa» (II.2, con cita de la STC 217/2015/4, de 22 de octubre), y que no guarda relación alguna ni con el supuesto de hecho ni con los derechos fundamentales de la recurrente. El magistrado discrepante considera que «el derecho de la mujer embarazada a decidir sobre el proceso de parto y las condiciones del alumbramiento puede ser regulado y limitado, sin duda. Pero para ello es precisa la intervención del legislador de los derechos fundamentales, no puede invitarse al juez a que resuelva el hipotético conflicto creando la norma mediante libre ponderación en atención a las circunstancias del caso»[26].
Estamos de acuerdo con todas las afirmaciones realizadas excepto la última. Y es que creemos que en este caso lo que se le somete al órgano judicial es que hay un problema que tensiona varios derechos y valores constitucionales y que debe ser resuelto. Somos conscientes de que esta opinión altera profundamente el planteamiento de la cuestión. A esta construcción alternativa del conflicto planteado ante el órgano judicial dedicamos las siguientes líneas del presente estudio.
La posición del Tribunal gira en torno a las exigencias derivadas del desarrollo de los derechos fundamentales (arts. 53.1 y 81.1 CE). Nuestra hipótesis es que, además de las legítimas restricciones de los derechos fundamentales previstas en las normas que los desarrollan (y, por tanto, los delimitan)[27], es posible que se produzcan otras que sean necesarias para proteger otros derechos o valores constitucionales y garantizar el orden político y la paz social (art. 10.1 CE), imprescindibles para la vigencia efectiva de los derechos fundamentales[28]. Se incardinan estas restricciones en el orden público constitucional, que actúa, a la vez, como límite y garantía de los derechos fundamentales[29]. Y, dado que la existencia de estos eventuales conflictos entre derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, es posible imaginar supuestos en los que los poderes públicos o los particulares deban limitar incluso en supuestos no legalmente previstos el ejercicio de un derecho fundamental para preservar ese orden público constitucional[30].
Esto es, precisamente, lo que, a nuestro modesto entender, ocurre en el caso que ahora nos ocupa. Existe una tensión evidente entre los derechos fundamentales de la madre gestante (intimidad personal, integridad física y libertad personal) y la expectativa del nasciturus a vivir que también está garantizada por la Constitución. Aunque el legislador podría, y debería, haber delimitado este conflicto, su inacción no disuelve la existencia del problema, que debe recibir una solución jurídica cuando se plantea.
Aunque el Tribunal Constitucional decide, en el caso que analizamos, moverse en el plano del desarrollo de los derechos fundamentales, es consciente de que estamos ante un conflicto entre derechos y valores protegidos por la Constitución, afirmando que «la ausencia de una concreta previsión legal no afecta a la legitimidad de la medida, siempre que se respete el principio de proporcionalidad inherente a la necesaria ponderación de otros derechos o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (en este caso, los relativos a la vida y salud del nasciturus)»[31]. Partiendo de esta premisa tiene todo el sentido que se indique también, desde una perspectiva general, que «los preceptos que reconocen derechos fundamentales y libertades públicas son de aplicación directa, sin que sea necesario para su efectividad un desarrollo legislativo» ( con cita en la STC 39/1983/2, de 16 de mayo), y que, en este caso, «la juez actuante se enfrentaba a una situación en la que no existe una previsión legal específica que contemple su intervención» (6.B.d).
Lo que no tiene mucho sentido es que, una vez que se admite que es un conflicto derivado de la propia Constitución y sobre el que hay un silencio del legislador, se concluya que en el caso que nos ocupa la medida judicial impugnada se adoptó contando con una razonable cobertura legal (6.B.d). A nuestro modesto entender, la legitimidad de la actuación judicial se deriva de la necesidad de «dar una respuesta satisfactoria a un conflicto entre derechos fundamentales y valores constitucionales que había sido sometido a su decisión», dado que «la presentación de la subsiguiente propuesta de ingreso de doña C.P., en el HUCA, le obligaba a resolver aquel conflicto sin que hubiera una previsión legal específica».
No discrepamos, pues, de la conclusión alcanzada por el Tribunal Constitucional, sino de la fundamentación en la que esta se apoya. Y podemos avanzar ya que el auto que acuerda el ingreso obligatorio de la recurrente recoge una motivación que no puede ser calificada de irrazonable o arbitraria. Pero esto no supone que, a nuestro juicio y en contra de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, la resolución judicial no haya vulnerado algunos de los derechos fundamentales invocados por la recurrente.
Como se recordará, el Auto del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Oviedo de 24 de abril de 2019 acuerda el ingreso obligatorio de la recurrente para la práctica, de ser necesario, de un parto inducido. Se motiva esta decisión en el informe médico que justifica que existen graves riesgos para la vida del feto que traen causa de una gestación excesivamente prolongada en el tiempo.
El Tribunal Constitucional recuerda que en casos como el que estudiamos las decisiones judiciales requieren para su adopción de una motivación reforzada por afectar a derechos fundamentales (STC 96/2012/9, de 7 de mayo), y que se han de contener «los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (STC 99/2021/5, de 10 de mayo, y las allí citadas).
Y esto es lo que sucede, a juicio del Tribunal, en el caso que nos ocupa. El citado auto identifica el fin legítimo de la medida acordada (preservar la vida y salud del nasciturus), el presupuesto de hecho (riesgo de hipoxia fetal y de muerte intrauterina a partir de la 42.ª semana) y la decisión adoptada (ingreso obligado). Consideró el órgano judicial prevalente la preservación del bien constitucionalmente legítimo de la vida y salud de nasciturus a los derechos de la recurrente. Este auto, y los posteriores[32], han limitado proporcionalmente los derechos de la recurrente, a juicio del Alto Tribunal, que concluye que «no podamos apreciar la vulneración de los derechos a la libertad y a la intimidad personal y familiar, en conexión con la tutela judicial efectiva, que denuncia la parte recurrente, toda vez que las resoluciones judiciales impugnadas han limitado proporcionadamente el ejercicio de aquellos derechos».
Es verdad que para que las autoridades sanitarias acepten la opción del parto en el domicilio se suelen exigir algunas condiciones[33], entre las que tiene una destacada importancia que estemos en presencia de un parto de bajo riesgo, circunstancia esta que no se daba en este caso.
Y, sin embargo, es en esta resolución judicial donde se encuentra la principal debilidad de la argumentación realizada por el Tribunal Constitucional. Es verdad que no parece que estemos en presencia de una resolución judicial carente de motivación, ni que esta sea ni irrazonable ni arbitraria. Puede pensarse que sirve para proteger al feto frente a una decisión de sus progenitores que resulta contraria a sus intereses, y que podría apoyarse, sin más trámite, en el art. 15 CE, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en su STC 53/1985, de 11 de abril.
Sin embargo, sí que hay un defecto en la motivación, y es que una decisión que restringe derechos fundamentales de la persona afectada (libertad personal, integridad física, intimidad personal) no puede imponerse sin la previa audiencia de esta, y sin haber tomado en consideración —aunque fuera para rechazarlos— sus argumentos en defensa de tales derechos. El problema estriba, pues, en que la resolución judicial se adoptó sin recabar el parecer de la madre.
El Tribunal Constitucional reafirma:
[…] la tutela de los derechos fundamentales exige del órgano judicial, previamente a la adopción de una resolución limitativa o restrictiva del ejercicio de aquellos, que haya de cumplir el requisito de la audiencia del titular de tales derechos, como garantía procesal de la realización efectiva de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, para así evitar la existencia de desequilibrios entre ellas que pudieran originar situaciones de indefensión[34].
Sin embargo, entiende la mayoría del Tribunal que concurre en este caso excepcional una extrema urgencia que explica que el órgano judicial prescindiera de la audiencia previa de la afectada. Refuerza esta convicción el hecho de que los servicios médicos que solicitan el ingreso obligatorio de la madre sean los mismos que han supervisado el embarazo, y que ya la habían advertido de la situación de riesgo para la vida de la gestante y del feto. Por estas razones:
[…] hemos de considerar que, excepcionalmente, el necesario trámite de audiencia a la gestante, pudo ser omitido, en aras de poder atender la urgencia que requería una respuesta motivada del órgano judicial a la comunicación presentada y a la solicitud de ingreso obligatorio interesada por los servicios médicos del HUCA de Oviedo. La omisión del preceptivo trámite de audiencia únicamente queda justificada por la extremada urgencia en que el juzgado de guardia hubo de actuar para preservar la vida del nasciturus (6.B.f).
No comparten el parecer expresado por la mayoría sobre este extremo algunos magistrados discrepantes. Especialmente contundentes son los votos particulares suscritos por los magistrados Xiol Ríos, Montalbán Huertas y Sáez Valcárcel[35].
Xiol Ríos considera que el Tribunal debilita el principio de audiencia[36], estimando preciso que la resolución judicial motive específicamente que se adopta una resolución inaudita parte (IV.8); considerando que, en tal caso, se otorgue de inmediato un trámite de audiencia para revocar o confirmar la decisión[37] y cuestionando, finalmente, que concurriera la extrema urgencia en la que se apoya la mayoría (IV.9). También discute que existiera una extrema urgencia la magistrada Montalbán Huertas, recordando que a) transcurren más de 24 horas entre la presentación del escrito ante el juzgado y el comienzo del parto; b) el Ministerio Fiscal sí fue oído; c) el letrado judicial tuvo también tiempo suficiente para acudir al hospital y notificar la resolución judicial, y d) los servicios médicos solicitaron un día más tarde que se mantuviera el ingreso obligatorio decretado. Concluye:
[…] el órgano judicial tuvo tiempo y ocasión para escuchar a la recurrente en su domicilio con carácter previo a la adopción de la medida, del mismo modo que lo tuvo para dar audiencia al Ministerio Fiscal. Y de haber entendido que el riesgo a conjurar era de tan extraordinaria magnitud que resultaba completamente inviable oír a la interesada, debió expresarlo de manera específica en la resolución y acordarla inaudita parte; en cuyo caso, como es práctica judicial habitual, debió llevarse a cabo dicha audiencia con posterioridad, en el propio hospital, donde se encontraba perfectamente garantizada la salud, tanto del nasciturus como de la recurrente, a efectos de regularizar tan excepcional medida, ratificándola o dejándola sin efecto (3).
Más taxativo es Xiol cuando señala que no se dio audiencia a «la única persona que no sólo tenía un interés legítimo sino un derecho subjetivo concernido en tanto que directamente afectada en sus derechos fundamentales por la decisión judicial que se debía tomar, a quién se privó de la posibilidad de alegación y prueba sobre la cuestión debatida»[38]. Por el contrario, el órgano judicial «adoptó de plano y mantuvo durante varios días una medida de internamiento hospitalario obligado de la demandante de amparo sin darle ninguna posibilidad de ser escuchada previamente o durante la vigencia de la medida en defensa de sus derechos e intereses legítimos»[39]. Además, la omisión del trámite de audiencia vicia la resolución judicial que ordena el ingreso obligatorio de la recurrente, ya que impide «un juicio de proporcionalidad informado de forma global y completa», y cuenta con el exclusivo y parcial apoyo de los informes del servicio público de salud[40]. En efecto, «carece de un verdadero juicio de proporcionalidad entre los derechos fundamentales e intereses de la recurrente y los bienes constitucionalmente protegidos»[41]. En resumen, «el juzgado de instrucción de guardia, concede una absoluta prevalencia a los intereses y bienes jurídicos del nasciturus y realiza una postergación, igualmente absoluta, de los derechos fundamentales de la madre gestante o de sus intereses»[42].
Estos tres magistrados llegan a conclusiones muy parecidas. Mientras que Xiol Ríos afirma que la omisión del trámite de audiencia cosifica a la mujer (Xiol, V.11; Montalbán, 3), reduciéndola «a un simple ente sin voluntad sobre el que se dispone» (Xiol, V.11), Sáez Valcárcel considera que el órgano judicial «la trató como si fuera únicamente el soporte biológico de la vida de su hija no nacida, por lo tanto, solo como un medio y no como un fin en sí misma, como un agente moral»[43].
A nuestro modesto entender, los magistrados discrepantes tienen razón en sus argumentaciones sobre la lesión derivada de la falta de audiencia a la madre gestante.
El Auto del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Oviedo, dictado en reforma el 15 de mayo de 2019, justifica que la medida del ingreso obligatorio de la recurrente se adoptara inaudita parte en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este precepto dispone que, «cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado». Aunque no disponemos de las actuaciones de la causa, existen sólidos indicios de que la aplicación de este precepto ha sido irregular: no consta que el servicio médico solicitara que la decisión judicial se adoptara sin escuchar a la madre gestante, y tampoco que el órgano judicial explicara separadamente las razones por las que acordaba el ingreso sin haber dado traslado urgente a la afectada. Además, el auto no fue inaudita parte, puesto que sí se dio traslado al Ministerio Fiscal.
Tampoco se puede compartir en este punto la fundamentación del Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo de 31 de julio de 2019, recaído en reforma, que considera que el trámite de audiencia en este caso «no solo no es preceptivo, sino que, por las especiales circunstancias del caso […], resultaba desaconsejable» (antecedente 2.o). No se justifica este aserto ni parece que sea fácil hacerlo en términos racionales.
Una vez justificada nuestra adhesión a los votos particulares discrepantes, resulta preciso realizar algunas consideraciones suplementarias.
Desde una perspectiva general podría afirmarse que un órgano judicial no puede acordar el ingreso obligatorio de una madre gestante sin escucharla. No solamente porque tal decisión judicial ignora el principio contradictorio y su derecho de defensa, sino porque, además, vicia cualquier motivación que se contenga en la resolución judicial. Y, además, en un caso como el que nos ocupa, en que dicha decisión afecta de manera evidente a algunos derechos fundamentales (libertad personal, integridad física, intimidad personal), no es que se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, es que se vulneran materialmente los citados derechos fundamentales. Que esto ha ocurrido en el caso que nos ocupa es evidente, ya que no se motivó la falta de audiencia ni se ha hecho un juicio de proporcionalidad sobre los derechos fundamentales afectados.
Sobre esta cuestión puede afirmarse que hay un acuerdo entre todos los magistrados. Sin embargo, alguno de ellos ha ido demasiado lejos. La magistrada Montalbán Huertas considera que la medida judicial consagra la vulneración del derecho a la dignidad y una discriminación directa por razón de sexo (5). Ya hemos señalado en líneas anteriores que la dignidad no es un derecho fundamental en nuestro ordenamiento constitucional, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno. Y sería harto discutible considerar que estamos ante un supuesto de discriminación en el caso que nos ocupa. Desde un punto de vista estrictamente procesal, porque dicho derecho no ha sido invocado por la recurrente y solo podría introducirse, en su caso, a través del trámite previsto en el art. 84 LOTC. Y desde un punto de vista material porque no existe término de comparación, sin que ello sea óbice para entender que, en este caso, se ha cosificado de facto a la mujer gestante, vulnerando algunos de sus derechos fundamentales sustantivos.
Desde una perspectiva más concreta del caso que analizamos, el debate se sitúa en si resulta posible en nuestro ordenamiento jurídico acordar el ingreso obligatorio de una madre gestante sin que sea oída previamente por el órgano judicial. Y la respuesta evidente es que no cabe la adopción de tal medida, salvo en supuestos muy excepcionales. No creemos que baste invocar motivos de urgencia para omitir el trámite de audiencia a la afectada.
Además, y centrándonos ya más directamente en el supuesto concreto que nos ocupa, puede defenderse que a) ni concurre la urgencia invocada para adoptar la medida judicial sin conferir un trámite previo a la recurrente, b) ni, aunque concurriera, resulta posible no escuchar a la madre gestante tan pronto como sea posible. Es evidente que no hubo urgencia que pudiera haber justificado una resolución inaudita parte, cuando el órgano judicial decidió dar trámite de audiencia al Ministerio Fiscal. Y es también claro que si el juzgado considera que, pese a todo, concurre una urgencia que justifica la adopción de una medida de ingreso obligatorio sin escuchar a la persona afectada, está obligado a dar a su resolución un carácter cautelar, a oír inmediatamente después a la madre gestante, y a resolver tras ello sobre el mantenimiento o revocación de la medida adoptada. No solamente no se hizo esto, sino que tampoco se dio traslado a la persona afectada de los informes médicos recibidos, lo que quiebra muy gravemente el principio contradictorio del proceso.
Nos queda por determinar el alcance del fallo que, a nuestro juicio, debería haberse realizado. Creemos que se han vulnerado los derechos de la madre gestante a la integridad física (ya que en el auto se autoriza un determinado tratamiento), a la libertad personal (ya que se decreta su ingreso obligatorio en un hospital) y a la intimidad personal (ya que le correspondía a ella decidir las condiciones del alumbramiento). Optamos por esta solución porque es tradicional que el Tribunal Constitucional entienda, con razón, que si la motivación (inexistente o insuficiente) se refiere a derechos fundamentales sustantivos, son estos los que se presumen vulnerados.
Debe subrayarse que, a nuestro parecer, y en contra de lo que defiende el Tribunal Constitucional, la resolución judicial vulnera también el derecho a la integridad física, autorizando a las autoridades sanitarias a realizar un tratamiento (parto inducido) en contra de la voluntad de la afectada.
Es legítimo pensar que la concesión del amparo en un asunto como este carece de interés, por tratarse de hechos ya irreversibles y porque, además, el parto precisó en última instancia de asistencia médica (cesárea). Tal entendimiento banaliza, en cierta medida, los derechos fundamentales implicados y la necesidad de adecuar nuestro ordenamiento jurídico y nuestras prácticas procesales para garantizar su respeto. Por esta razón resulta urgente que se regule en nuestro país el parto en el domicilio, estableciendo unas pautas que faciliten la labor de los jueces y que prevean que estos adopten sus resoluciones judiciales tras un procedimiento contradictorio. Estas serían las principales lecciones que podrían extraerse de la sentencia constitucional examinada en estas líneas.
| [1] |
Un esquemático resumen se recoge en Lomas Hernández (2022). |
| [2] |
La reciente nota informativa 14/2023 del Tribunal Constitucional, de 23 de febrero, informa sobre la sentencia que resuelve el recurso de amparo 899-2021. La madre gestante, su pareja y la hija alegan que el Servicio de Salud del Principado de Asturias ha vulnerado diversos derechos fundamentales (igualdad y no discriminación, art. 14; integridad física, art. 15; intimidad personal y familiar, art. 18.1, y libertad ideológica, art. 16 CE). El Tribunal únicamente confiere legitimación a la primera recurrente, y entiende que el tratamiento realizado sobre la gestante fue consentido y que las quejas relacionadas con la libertad ideológica e intimidad personal tienen que ver con el ingreso forzoso y no con el trato médico dispensado con posterioridad. La sentencia se acompaña de dos votos concurrentes y dos discrepantes. El magistrado Sáez Valcárcel estima que la mayoría debería haber examinado las condiciones en las que se produjo el consentimiento de la madre, aunque estima que pudo escoger entre las limitadas posibilidades terapéuticas que rigen la práctica obstétrica. El magistrado Campo Moreno estima que debió descartarse la queja relativa al principio de igualdad, por no existir término de comparación, y centrar el examen en el derecho a la integridad personal (y de forma accesoria y no tutelable en el derecho a la intimidad personal). Y desde esta perspectiva estima que la concurrencia del consentimiento sirve para desestimar el amparo, sin ser preciso examinar otros aspectos (cobertura legal, calidad de la ley, proporcionalidad de la injerencia). Las magistradas Montalbán Huertas y Balaguer Callejón presentan votos particulares discrepantes estimando que el consentimiento de la madre está viciado y no ha sido libre a la luz de las restricciones sufridas en el hospital (detalladamente descritas en el VP de Montalbán). |
| [3] |
FJ 4.a. A partir de este momento indicaremos entre paréntesis el fundamento jurídico al que aludamos, o, en su caso, el apartado del voto particular al que hagamos referencia. |
| [4] |
Algunos ejemplos son los ofrecidos por las SSTEDH (Sección Tercera) de 30 de octubre de 2001, Panullo y Forte c. Francia (asunto 37794/97, ECLI:CE:ECHR:2001:1030JUD003779497), por el retraso excesivo con el que las autoridades francesas entregaron los restos de su hijo tras realizar una autopsia, y (Sección Segunda) de 17 de enero de 2006, Elli Poluhas Dödsbo c. Suecia (asunto 61564/00, ECLI:CE:ECHR:2006:0117JUD006156400), por negarse a autorizar el traslado de la urna que contiene las cenizas del marido de la recurrente. Asuntos recordados en la STEDH Hadri-Vionnet c. Suiza (cit., § 51). |
| [5] |
Es de justicia señalar que en otros momentos el Tribunal parece cuestionar su propia posición. Más adelante indicará que «decidir, como en este caso sucedió, que doña C.P., quisiera dar a luz a su hija en el domicilio familiar forma parte del derecho a la intimidad personal, extensible también a la familiar del art. 18.1 CE» (4.A.d). |
| [6] |
Véanse, en el plano doctrinal, Peñaranda Ramos (2020) y Gómez Montoro (2020). |
| [7] |
STEDH (Sección Segunda) de 14 de diciembre de 2010, Ternovszky c. Hungría (asunto 67545/09, ECLI:CE:ECHR:2010:1214JUD006754509), § 22. |
| [8] |
3.A.c. Véase García Rubio (2019). |
| [9] |
Matia Portilla (2019: 117). Ahora bien, tal decisión podría conllevar alguna consecuencia jurídica (por ejemplo, la obligación de resarcir a los padres de intención por los gastos realizados por estos). |
| [10] |
STC 66/2022/3.A.c, con apoyo en el art. 2.3 de la Ley 41/2002. |
| [11] |
STEDH (Gran Sala) de 13 de febrero de 2003, Odièvre c. Francia (asunto 42326/98, ECLI:CE:ECHR:2003:0213JUD004232698), § 29. |
| [12] |
STC 66/2022/4.A.d. |
| [13] |
Art. 10.1 CE. Y es que en este caso la vida privada del art. 8 CEDH se vincula más con un derecho a la autodeterminación personal (con el libre desarrollo de la personalidad), que puede exigir actuaciones positivas del Estado, que con el derecho a no ser revelados datos íntimos, vinculado con la dignidad personal. Véanse, en apoyo de nuestra hipótesis, STEDH (Sección Cuarta) de 29 de abril de 2002, Pretty c. Reino Unido (asunto 2346/02, ECLI:CE:ECHR:2002:0429JUD000234602), § 61, y, en el plano doctrinal, Presno Linera (2022: 159-160), cuya posición contrasta con la de Crevillén Verdet (2017). |
| [14] |
Posiciones fijadas en las citadas SSTEDH (Sección Segunda) de 14 de diciembre de 2010, Ternovszky c. Hungría (§ 22), y (Gran Sala) de 15 de noviembre de 2016, Dubská y Krejzová c. República Checa (asuntos 28859/11 y 28473/12, ECLI:CE:ECHR:2016:1115JUD002885911), §§ 163, 182 y 184. Previamente se pronunció sobre este mismo asunto la Sección Quinta el 11 de diciembre de 2014 (ECLI:CE:ECHR:2014:1211JUD002885911). Un buen resumen de la jurisprudencia inicial se recoge en Díaz Crego (2015: 159 y ss.). |
| [15] |
Véanse Presno Linera (2022: 161 y ss.) y García Pascual (2011: esp. 87), que lo conecta con el derecho a la autodeterminación corporal (ibid.: 89). |
| [16] |
En un estudio firmado por una matrona y dos enfermeros en 2017 se da cuenta de que algunos Estados contemplan el parto domiciliario como una prestación financiada por los poderes públicos (Reino Unido, Holanda y casi todos los países nórdicos europeos, Australia), o como una posibilidad por la que las madres pueden optar (Canadá). Resulta llamativo que se cite, en el caso español, una guía de atención al parto en casa elaborada por el Colegio Oficial de Enfermería de Barcelona en 2010. Véase Ortega Barreda et al. (2017). |
| [17] |
Se encuentra en internet un plan de parto y nacimiento estatal fechado en 2012 (en https://acortar.link/EyuFra), que hace referencia a una guía dirigida a mujeres embarazadas del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad que ya no se encuentra disponible en el hipervínculo indicado (http://www.msps.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/e02_t04.htm). |
| [18] |
El texto, disponible en https://acortar.link/CTiJ4Q, pretende actualizar el documento de 2010 citado en la nota 16 del presente estudio. |
| [19] |
Y es que «la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental —la vida humana— garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional» (STC 53/1985/5.c, de 11 de abril). |
| [20] |
La magistrada concluye que «resultaría aconsejable que, por razones de seguridad jurídica y de seguridad sanitaria, se pueda regular esta situación [del parto en domicilio], estableciendo las condiciones precisas para que pueda llevarse a cabo el alumbramiento en lugares distintos de los centros hospitalarios, especialmente teniendo en cuenta no solo los riesgos que pueden producirse ante partos en los que surjan complicaciones, sino, además, las responsabilidades, en las que, como la experiencia nos demuestra, podrían incurrir tanto los sanitarios que atendieran a las gestantes en el parto domiciliario como incluso los propios progenitores». El legislador español debe «acometer la regulación de una realidad que resulta innegable, pero que requiere un régimen que la dote de seguridad y certeza, tanto desde la perspectiva de las mujeres gestantes como desde la de los profesionales que puedan atenderlas, y, por supuesto, desde la de los servicios sanitarios públicos que, en la tesitura actual, deben actuar como guardianes que vigilen todos aquellos procesos en los que se sitúe el momento del parto fuera de los protocolos del sistema público» (apartado 5). Compartimos plenamente esta argumentación. |
| [21] |
STEDH (Sección Segunda) de 14 de diciembre de 2010, Ternovszky c. Hungría (cit., § 26). Aunque la Ley de asistencia sanitaria de 1997 reconoce el derecho del paciente a negarse a recibir tratamientos, sanciona a los profesionales de la salud que actúen al margen de la ley, sin que esta regule la eventual asistencia a los partos realizados en el domicilio. El Tribunal concluye que la falta de previsibilidad de la norma vulnera el art. 8.1 CEDH. |
| [22] |
STC 145/2014/8, de 22 de septiembre. |
| [23] |
STEDH (Sala) de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras c. España (asunto 27671/95, ECLI:CE:ECHR:1998:0730JUD002767195), § 59. |
| [24] |
En Matia Portilla (2000: 265), en línea con lo expresado por el presidente Cruz Villalón en su voto particular. Véanse, también, Rodríguez Ruiz (1999: 223 y ss.) y Sánchez Yllera (2013: 443 y ss.). |
| [25] |
De hecho, merece la pena recordar que el Tribunal de Estrasburgo entendió que la legislación española sí que era ya previsible atendiendo a la relevante jurisprudencia de los tribunales Constitucional y Supremo en la materia en la STEDH (Sección Cuarta) de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España (asunto 58496/00, ECLI:CE:ECHR:2003:0218JUD005849600). Véanse, en relación con esta sentencia, García López (2003: 1 y ss.), Yllanes Suárez (2003: 1949 y ss.), Cacho Sánchez (2003: 1 y ss.) y Català I Bas (2003: 127 y ss.). |
| [26] |
La magistrada Montalbán Huertas opina, en su voto particular, que, en los casos en los que no existe una habilitación legal específica, deben respetarse una serie de garantías, entre las que se incluye la previa audiencia de la persona afectada por la medida limitativa del derecho a la libertad o la intimidad personales (apartado 2.2). De esta forma, la ausencia del trámite de audiencia, examinado infra, adquiere especial importancia para esta magistrada. |
| [27] |
Y es que la ley supone un complemento esencial en la delimitación del derecho fundamental. Véase, por todos, Jiménez Campo (1993: 480). |
| [28] |
Estas ideas ya fueron adelantadas en Matia Portilla (1997: 240 y ss.). |
| [29] |
Ibid.: 242. |
| [30] |
Ibid.: 244. Y se indica a continuación que «puede concurrir, en tales supuestos, una ausencia de cobertura legal (pero no constitucional)», pp. 244-245. |
| [31] |
STC 66/2022/5.a, con apoyo en las SSTC 159/2009/3, de 29 de junio, y 199/2013/7, de 5 de diciembre (no podrá considerarse ilegítima «aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos»), y 173/2011/2, de 7 de noviembre («su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información»). |
| [32] |
El Tribunal considera que el posterior Auto de 15 de mayo de 2019, del mismo Tribunal, refuerza «las exigencias de proporcionalidad que ya apreciamos como cumplidas en el anterior», y que también lo hace el Auto de 31 de julio de 2019 dictado por la Audiencia Provincial de Asturias en apelación (6.D). |
| [33] |
STEDH (Gran Sala) de 15 de noviembre de 2016, Dubská y Krejzová c. República Checa (cit., §§ 75 y 186; véase también § 150). Las otras condiciones son que asista al parto una comadrona cualificada y que este no tenga lugar lejos de un hospital que pudiera prestar auxilio en caso de emergencia. Véase, también, Martínez Molla (2015: 43). |
| [34] |
STC 66/2022/6.C.b. El objeto de esta audiencia sería informarle de las consecuencias jurídicas que podrían derivarse de persistir en su voluntad, escuchar sus argumentos y acordar, en su caso, la resolución judicial que procediera (6.B.c, aunque en esta argumentación se parte del ingreso —voluntario o forzoso— como conclusión del expediente, lo que encierra un evidente prejuicio). |
| [35] |
La magistrada Balaguer Callejón considera que «es imprescindible oír previamente a la gestante, y no solo al fiscal, pues es la única manera en la que el órgano judicial puede tomar en consideración todos los intereses en presencia para efectuar una adecuada ponderación entre los mismos, a través del imprescindible juicio de proporcionalidad respecto de las medidas que solicitaba el hospital, justificando la idoneidad, la necesidad, y la proporcionalidad estricta de la medida» (3). Sin embargo, coincide con la mayoría en que existe una urgencia que hace que, en este caso, lo imprescindible no lo sea tanto. |
| [36] |
Apartado I.1. Comienza recordando Xiol que la audiencia es un principio consustancial a todo procedimiento, imprescindible para garantizar la contradicción e igualdad de las partes (II.3), y en particular para restringir determinados derechos fundamentales, como la libertad personal (II.4). |
| [37] |
IV.8. Recuerda el magistrado que no se confirió un trámite de audiencia a la afectada tras la adopción de la medida ni se le comunicaron los informes médicos remitidos los días 25 y 26 de abril de 2019, IV.9.ii. Pero es que, además, cuando de forma excepcional se puede obviar el trámite de audiencia por motivos de urgencia, se impone la necesidad inmediata de dar al interesado la posibilidad de ser oído en el procedimiento (II.5, con apoyo en las SSTC 141/2012/6, de 2 de julio, y 22/2016/4, de 15 de febrero, sobre procedimientos de internamiento involuntario urgente, y SSTC 91 y 92/2018/3, de 17 de septiembre, en relación con medidas cautelares de prisión provisional) (II.5). |
| [38] |
IV.9.i. En idéntico sentido, VP de Montalbán Huertas (3). Recuerda también Xiol Ríos que «la esencialidad del trámite de audiencia desde la perspectiva de la prohibición de la indefensión del art. 24.1 CE no queda en ningún caso condicionada por la eventual eficacia persuasiva de las alegaciones que puedan realizarse o de las pruebas que puedan aportarse [en relación con los informes médicos], ya que (i) el juicio de indefensión no pende de un hipotético cálculo de probabilidades acerca del éxito que tendrían las alegaciones y (ii) esta es una cuestión que no corresponde examinar al Tribunal Constitucional» (IV.10, con cita en las SSTC 115/2002/7, de 20 de mayo; 31/2017/3, de 27 de febrero, y 85/2017/2, de 3 de julio). Y, por ello, y consiguientemente, la nulidad del auto judicial debe adoptarse en todo caso, «aunque a posteriori, en el proceso, se acreditara que en dicho trámite no se hubiera alegado nada que hubiera podido alterar el resultado de la decisión. Solo de ese modo se garantiza que su cumplimiento es ineludible, pues de otro modo se obviaría este trámite y caso de ser relevante se anularía la decisión» (IV.12). |
| [39] |
IV.9.ii. En similar dirección afirmará el magistrado Sáez Valcárcel que la magistrada-jueza no consideró necesario ni conveniente escuchar las razones de la mujer titular de los derechos fundamentales que iba a restringir, ni hacerlo después (en su domicilio y en el hospital) (III.A). |
| [40] |
VP de Sáez Valcárcel (III.2). En idéntico sentido, el VP de la magistrada Montalbán (3). |
| [41] |
VP de Montalbán Huertas, 4. Resalta que en el auto judicial no hay mención alguna a los derechos fundamentales de la mujer restringidos ni se valoran otros extremos (como son el asesoramiento de una matrona profesional o la adopción de medidas menos invasivas). |
| [42] |
VP de Montalbán Huertas, 4. |
| [43] |
III.2. Véase también el voto particular de Montalbán Huertas, apartado 1. |
|
Cacho Sánchez, Y. (2003). Las intervenciones telefónicas y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Revista General de Derecho Europeo, 1, 1-7. |
|
|
Català I Bas, A. H. (2003). Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Prados Bugallo c. España de 18 de febrero de 2003. Revista Europea de Derechos Fundamentales, 1, 127-135. |
|
|
Crevillén Verdet, P. (2017). La libertad reproductiva en el Derecho español y comparado. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. |
|
|
Díaz Crego, M.ª (2015). Los derechos sexuales y reproductivos: sistema europeo. En E. Carmona Cuenca (coord.). La perspectiva de género en los Sistemas Europeo e Interamericano de Derechos Humanos (pp. 149-184). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. |
|
|
García López, E. (2003). Las intervenciones telefónicas, una crisis anunciada. Actualidad Jurídica Aranzadi, 594, 1-7. |
|
|
García Pascual, C. (2011). Autonomía de las mujeres y derechos reproductivos. Jueces para la Democracia, 71, 76-90. |
|
|
García Rubio, M. P. (dir.) (2019). Mujer, maternidad y Derecho. Valencia: Tirant lo Blanch. |
|
|
Gómez Montoro, A. J. (2020). Autonomía reproductiva de la mujer y protección del nasciturus: ¿intereses comunes o bienes irreconciliables? En P. Benavente Moreda (coord.). Mujeres y derechos: una discusión jurídica sobre reproducción, sexualidad y género (pp. 61-92). Madrid: Marcial Pons. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv1grb9b0.5. |
|
|
Jiménez Campo, J. (1993). El legislador de los derechos fundamentales. En U. Gómez Alvarado (coord.). Estudios de Derecho Público en homenaje a Ignacio de Otto (pp. 473-510). Oviedo: Universidad de Oviedo. |
|
|
Lomas Hernández, V. (2022). STC 66/2022, de 2 de junio: el derecho de la gestante a elegir el lugar de nacimiento de su hijo. Diario La Ley, 10119. |
|
|
Martínez Molla, T. M.ª (2015). Etnografía sobre la decisión del parto en el domicilio [tesis doctoral]. Universidad de Alicante. |
|
|
Matia Portilla, F. J. (1997). El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Madrid: McGraw-Hill. |
|
|
Matia Portilla, F. J. (2000). Legislador, derechos fundamentales y proceso (comentario a la STC 49/1999, de 5 de abril). Revista Española de Derecho Constitucional, 58, 245-275. |
|
|
Matia Portilla, F. J. (2019). ¿Resulta oportuno dar un tratamiento jurídico a la gestación subrogada en nuestro país? Revista de Derecho Político, 105, 81-125. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.105.2019.25269. |
|
|
Ortega Barreda, E., Cairós Ventura, L. M., Clemente Concepción, J. A., Pérez González, A. M. y Rojas Linares, C. (2017). Panorámica internacional en relación a las recomendaciones, práctica clínica y legislación del parto en casa. Ene, Revista de Enfermería, 11 (1). |
|
|
Peñaranda Ramos, E. (2020). Cuestiones fundamentales de la interrupción voluntaria del embarazo tras la LO 2/2010, de 3 de marzo. En P. Benavente Moreda (coord.). Mujeres y derechos: una discusión jurídica sobre reproducción, sexualidad y género (pp. 27-59). Madrid: Marcial Pons. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv1grb9b0.4. |
|
|
Presno Linera, M. A. (2022). Libre desarrollo de la personalidad y derechos fundamentales. Madrid: Marcial Pons. |
|
|
Rodríguez Ruiz, B. (1999). El caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de derechos fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, 56, 223-250. |
|
|
Sánchez Yllera, I. (2013). La deficiente calidad de las normas que habilitan la intervención de las comunicaciones telefónicas. En R. Alcácer Guirao, M. Beladíez Rojo y J. M. Sánchez Tomás (coords.). Conflicto y diálogo con Europa. Las condenas a España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (pp. 443-470). Madrid: Marcial Pons. |
|
|
Yllanes Suárez, J. P. (2003). Comentarios a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de febrero de 2003. Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 1, 1949-1952. |